某某、江西华商融合实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

江西省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）赣民终977号 上诉人（原审原告）：***，男，1973年2月22日出生，汉族，住江西省赣州市章贡区。 被上诉人（原审被告）：江西华商融合实业有限公司，住所地：江西省九江市经济技术开发区长江大道****，统一社会信用代码：91360406060775190K。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司法务。 被上诉人（原审被告）:核工业华东建设工程集团公司赣州公司，住所地，住所地：江西省赣州市章贡区青年路**会信用代码：913607001601990710。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***、***，北京大成（南昌）律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1975年6月25日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。 委托诉讼代理人：**、***，北京大成（南昌）律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人江西华商融合实业有限公司（以下简称华商公司）、核工业华东建设工程集团公司赣州公司（以下简称核工业公司）、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院(2020)赣04民初88号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 ***上诉请求，撤销原审裁定，指令原审法院审理本案。事实和理由：1.上诉人提起本案诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，原审法院应当进行实体审理；2.本案当事人起诉不具有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定应驳回起诉的情形；3.一审法院裁定驳回起诉适用法律错误，一审法院混淆了诉讼成立要件和权利保护要件的区别,驳回起诉否定了当事人对案件争议提起诉讼的权利。 被上诉人华商公司、核工业公司、原审第三人***未向本院提交书面答辩意见。 一院经审查认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》以及有关行政主管部门的规范性文件规定，实际施工人应当具备以下特点：第一，实际施工人是实际履行承包人义务的人；第二，实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系；第三，实际施工人所签订的建设工程施工合同无效；第四，实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动关系或劳务关系。换言之，对实际施工人的认定主要考察以下几个方面：一是审查是否存在实际施工行为。二是审查是否参与合同的签订与履行。三是审查是否存在投资或收款行为。符合前述情形的，可以认定为实际施工人。具体到本案，第三人***与施工单位核工业公司签订内部承包合同，以该公司名义实际施工，参与合同签订、履行（收取工程款并参与结算）。原告***以其与***之间就案涉项目部分工程签订《合作协议》为由，向与其无合同关系的施工单位核工业公司、建设单位华商公司主张工程款。现有证据虽能反映***对案涉项目部分工程存在投资行为，但其未参与合同的签订和履行，亦无充分证据证明其存在实际施工行为。***提供的证据不足以证明其具有可以认定为实际施工人的前述情形，其主张本案工程款主体不适格。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回***的起诉。 本院审理查明，上诉人向一审法院举证了三份施工合同、一份《合作协议》、一份《建设工程结算核定表》，包括：1.2016年4月29日，华商公司与核工业公司签订的《九江恒大江湾东地块基坑支护及降水工程签订施工合同》；2.2016年4月29日，华商公司与核工业公司签订的《九江恒大江湾东地块旋挖灌注桩桩基（5#楼除外）工程签订施工合同》；3.2017年2月20日，华商公司与核工业公司签订的《九江恒大江湾东地块4#楼主楼区域及其淤泥处理工程签订施工合同》；上述三份施工合同，核工业公司签字人均为***。4.2016年5月27日，***与***就九江恒大江湾地块基坑支护工程签订《合作协议》。5.恒大地产集团（南昌）有限公司建设工程结算核定表（终）复印件【合同编号：恒赣洪工合字16（0.38-21）-15】，施工单位代表栏有***签字，并加盖了核工业公司公章。 本院认为，上诉人***已初步举证了其与***合作，参与了九江恒大江湾东地块相关工程的施工，并在恒大地产集团（南昌）有限公司建设工程结算核定表施工单位代表栏签字，可以判定其系案涉工程实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，***的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，原审法院应当予以受理。综上，***的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十条及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销江西省九江市中级人民法院(2020)赣04民初88号民事裁定； 二、本案指令江西省九江市中级人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长　　** 审判员　　高治 审判员　　** 二〇二〇年十二月十四日 法官助理*** 书记员**