北京***基建筑工程有限公司与***建设工程合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）京02民终11125号 上诉人（原审被告）：北京***基建筑工程有限公司，住所地北京市大兴区榆垡镇盛平街8号1-108室。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京**律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1975年7月22日出生，汉族。 委托诉讼代理人：***，北京远赢律师事务所律师。 原审被告：中铁建工集团第三建设有限公司，住所地天津市滨海新区中心商务区迎宾大道1988号1-1213。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：**，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。 上诉人北京***基建筑工程有限公司（简称***基公司）因与被上诉人***及原审被告中铁建工集团第三建设有限公司（原名称为中铁建工集团北方工程有效公司，于2022年5月10日变更为现名称，以下简称中铁公司）建设工程合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2021）京0106民初22451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***基公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回***的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一审法院适用法律错误。本案中***系借用***基公司的资质，中铁公司对此始终不知情。根据合同的相对性原则，各方的权利义务关系应根据相关合同分别处理。***并未提供证据证明其与中铁公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，其无权突破合同的相对性直接向中铁公司主张权利。依据最高法院民一庭法官会议讨论《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人并不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。 ***辩称，不同意***基公司的上诉请求，请求维持一审判决。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。***基公司主张的会议纪要不是明文规定的法律，不能作为法律依据；***基公司和中铁公司的建设工程合同无效；***基公司不是建设工程施工主体，亦未履行合同。 中铁公司辩称，我公司仅仅是与***基公司签订了相应的合同，不清楚其和***之间的关系，请法院依法查明。我公司尊重一审法院的判决，***基公司的上诉请求与我公司无关，也没有向我公司主张。 ***向一审法院起诉请求：1.判决中铁公司、***基公司共同支付剩余工程款4772509.69元；2.中铁公司、***基公司共同承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2019年1月31日，中铁公司（工程承包人、甲方）与***基公司（工程分包人、乙方）签订《工程施工专业分包合同》，合同约定，分包工程名称北京丰台花乡白盆窑项目，承包范围基础土方开挖、外运及场内倒运、堆土等，合同工期68天，开工暂定2019年2月2日，竣工日期2019年4月10日；乙方委派的担任驻工地履行本合同的工地代表为**；本工程工程款支付方式，验工额达到合同额50%时，支付已完工工程款的70%，全部完工后支付至验工额的85%，结算完成并签订封账协议后支付至结算金额的97%，3%质保金待结算完成后无息支付；质量保证金在总承包工程缺陷责任期满且建设单位返还甲方质保金时视其工程质量情况，扣除维修费用后支付乙方（不计取利息）；乙方转包或者非法分包本工程的，向甲方支付本合同总价20%的违约金，并承担由此造成的一切损失。 庭审中，***还提交**的证人证言、收款回单、交易明细、结算凭证、行政处罚决定书、交易明细清单、工资表等证明其主张事实。同时，***、中铁公司均确认，案涉合同工程款总金额20412509.69元，已付款1564万元。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 根据本案现有证据，***挂靠***基公司与中铁公司签订《工程施工专业分包合同》，并进行实际施工，履行了合同义务，现案涉合同工程已完工，且已结算，***与中铁公司对工程款总金额、已付款金额均达成一致，现***起诉要求中铁公司支付剩余工程款，有事实及法律依据，法院依法予以支持。鉴于***基公司仅为被挂靠单位，现***要求其承担连带付款责任，证据不足，法院对此不予支持。 关于质保金问题，合同约定了工程款支付方式，并未约定具体质保期限，合同中虽如中铁公司所述，约定总承包工程缺陷责任期满且建设单位返还质保金，作为本案工程质保金支付条件，这对于基础土方开挖的***而言，缺乏合理性与公平性。同时，鉴于合同约定竣工日为2019年4月10日，现无证据证明有工期延误情形，且总项目已经竣工，故考虑合理质保期情况下，法院认为案涉合同质保期已过，因此，法院对中铁公司的该项抗辩意见不予采纳。 关于20%违约金，虽然，合同中对此予以约定，但考虑到本案情形并不构成***基公司转包或者非法分包，故中铁公司的该项抗辩意见，证据不足，法院不予采纳。 关于管理费，***主张标准为3%，***基公司主张为5%，而这属于其双方内部约定，并不能对中铁公司产生约束力。同时，本案为建设工程合同纠纷，***为本案原告，在中铁公司支付工程款后，***与***基公司之间纠纷可依法另行主张解决。 此外，鉴于***与***基公司存在挂靠情形，中铁公司基于合同相对性抗辩，无证据证明该公司对挂靠情形存在明知，且其同意法院依法判决，故法院依法对诉讼费分担酌情予以处理。据此，一审法院依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：中铁建工集团第三建设有限公司于判决生效之日起七日内支付***工程款4772509.69元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的其他事实无异。 本院认为，在案证据显示，本案中，***挂靠***基公司与中铁公司就涉案工程签订了《工程施工专业分包合同》。现***实际履行了施工义务，其要求中铁公司支付剩余工程款，有事实依据，一审法院判决中铁公司向***支付剩余工程款后，中铁公司亦未提出异议，本院予以维持。现***基公司以***无权突破合同相对性向中铁公司主张权利为由上诉要求驳回***的诉讼请求，但中铁公司作为付款义务方并未对一审法院判令其向***支付剩余工程款提出异议。结合***基公司作为被挂靠方，其明知上述《工程施工专业分包合同》系***挂靠其与中铁公司所签，其公司并未实际进行施工等因素，本院对***基公司的上诉请求，不予支持。 综上所述，***基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费44980元，由北京***基建筑工程有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长　王　佳 审判员　*** 审判员　*** 二〇二三年二月一日 书记员　孙　涵