***、霍尔果斯开建发展集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事裁定书

新疆维吾尔自治区霍尔果斯市人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）新4004民初461号

原告：***，男，1972年12月20日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县。

委托诉讼代理人：梅建军，新疆同济律师事务所律师。

被告：霍尔果斯开建发展集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍尔果斯中哈边境合作中心A7地块。

法定代表人：胡来杰，公司董事长。

委托诉讼代理人：刘飞，新疆横渠律师事务所律师。

第三人：鄂州市第二建筑工程公司，住所地湖北省鄂州市鄂城区古城路73号（湖北省鄂州市吴都大道东）。

法定代表人：苏永胜，公司总经理。

第三人：李俊锋，男，1965年12月20日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍尔果斯市。

原告***与被告霍尔果斯开建发展集团有限公司（以下简称开建公司）、第三人鄂州市第二建筑工程公司（以下简称鄂州二建公司）、第三人李俊锋建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月10日立案后，依法作出（2021）新4004民初340号民事裁定书，原告***不服上诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院以（2022）新40民终292号民事裁定书就***起诉部分指令我院审理。本院于2022年5月24日立案后，依法进行审理，原告***及委托诉讼代理人梅建军，被告开建公司委托诉讼代理人刘飞、第三人李俊锋到庭参加诉讼，第三人鄂州二建公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审结。

***向本院提出诉讼请求：1．判令被告向原告支付工程款17，617，834.38元及利息（以17，617，834.38元为基数，自2018年1月1日至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期类贷款利率计息，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；2．判令本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年，被告霍尔果斯开发建设发展集团有限公司（原名为霍尔果斯开发建设有限责任公司）将霍尔果斯滨河二巷开建商住楼工程发包给第三人鄂州市第二建筑工程公司（以下简称鄂州公司），双方签订了《建设工程施工合同》，约定：合同总价为40，564，030元，付款周期为竣工验收后支付到合同总价的95％，结算完成后支付到结算总价的95％。合同签订后，由原告***作为实际施工人开始履行合同。2017年3月31日，被告霍尔果斯开建发展集团有限公司与原告、第三人鄂州公司签订了《建设工程施工合同补充协议》，再次确定原告作为实际施工人履行开建商住楼工程内容。2017年12月底，该工程经验收合格后投入使用。

2019年9月25日，经霍尔果斯市财政局委托评估，对该工程造价审核为47，053，452.09元，被告及第三人对此也签字盖章确认。现经核算，被告已向原告支付29，435，617.71元，尚欠工程款17，617，834.38元未付。原告起诉时，尚未与被告对税金问题协商，起诉后审理期间，原告与被告及第三人鄂州二建对税金问题已协商解决，原告所诉请的工程款应当扣除原告与鄂州二建缴纳的税款，具体数额后面提供。

霍尔果斯开建发展集团有限公司辩称，一、答辩人已经支付超过该工程决算价90％的工程款47，053，452.09元，并非被答辩人所主张未付17，617，834.38元；二、答辩人未及时支付剩余工程款主要原因是被答辩人一直未予开具23，560，916.34元工程款发票。我方与本案第三人鄂州二建签订具体的项目施工合同，鄂州二建公司将项目交由本案李俊锋实际施工，李俊锋是本案实际施工人，我方工程款的1000余万元支付给本案第三人李俊锋，本案原告并不是实际施工人，自始至终从未与我方办理过任何具体施工的对接以及财务付款的对接，所以原告要求我方支付其款项既没有事实依据也没有法律依据。

鄂州市第二建筑工程公司提交书面答辩意见如下：我方对原告所诉称的事实予以认可。涉案工程2014年11月由我公司与被告霍尔果斯开建发展集团有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由我公司承建被告开发的位于霍尔果斯滨河二巷霍尔果斯开建商住楼。合同虽然由我公司与被告签订，但事实上合同中的霍尔果斯滨河路二巷商住楼工程是由原告个人垫资从工程开始至工程全部施工完成，包括最后工程款的结算，是由被告将工程转给我公司后，我公司再交付给原告，原告与我公司之间实际为挂靠关系。因此，原告有权获取该工程的工程款，我公司也同意原告作为主体主张权利。

李俊锋辩称，该工程实际由本人挂靠鄂州二建公司承接，由我实际施工，并且投入了大量的资金，原告并非该工程的实际施工人，请求驳回原告的诉求，同时我方作为该涉案工程的实际施工人，请求对工程造价进行重新鉴定，并且按照重新鉴定后的金额，向我方支付未付的工程款，并向我方支付自2018年1月1日起到实际付清之日按照年利率6％向我方赔偿损失。并请求法院判令被告及原告承担本案的诉讼费、鉴定费等诉讼相关费用。

本院认定事实如下：2014年6月16日，鄂州二建公司向李俊锋为法定代表人的霍尔果斯仙桃房地产开发有限公司出具收条，写明：今收到霍尔果斯仙桃房地产开发有限公司“开建商住楼”项目启动资金，含挂靠费、人工工资、开工前各类费用支出，合计金额2，600，000元。2014年6月27日，霍尔果斯仙桃房地产开发有限公司与被告开建公司（原霍尔果斯开发建设有限责任公司）达成《霍尔果斯开发建设有限责任公司商住楼项目合作建设合同书》。2014年6月30日，原告***向魏燕飞转款2，000，000元，鄂州二建公司出具收据写明：霍尔果斯新工地（***）工程保证金2，000，000元，魏燕飞在收据上签章。***提供一份2014年7月6日的《工程承包责任书》，该责任书有鄂州二建公司印章，但无该公司法定代表人或者委托代理人签字。2014年10月15日，鄂州二建公司出具任命书，写明：本公司因在伊犁州霍尔果斯承建霍尔果斯商住楼建设项目，特任命李俊锋为该项目部负责人。同日，该公司出具通知，写明：本公司因在伊犁州霍尔果斯承建霍尔果斯商住楼建设项目，因此需在伊犁州霍尔果斯成立（鄂州市第二建筑工程公司霍尔果斯承建霍尔果斯商住楼建设项目工程项目部），特此授权李俊锋为该项目部负责人，其在项目部业务往来我公司均与认可。2014年11月16日，鄂州二建公司中标霍尔果斯开发建设有限责任公司新建商住楼项目。2014年11月18日，被告开建公司与鄂州二建公司签订《建设工程施工合同》，双方约定被告将其开发的位于霍尔果斯滨河二巷霍尔果斯开建商住楼项目工程发包给鄂州市第二建筑工程公司，合同约定：计划开工日期为2014年11月18日，竣工日期为2016年11月18日，合同签约价为40，564，030元，承包人项目经理为苏永胜。2014年12月28日，鄂州二建公司出具授权委托书，写明：鄂州二建公司与开建公司于2014年12月8日（备案日）签订的《建设工程施工合同》，该合同约定由鄂州二建公司承建开建公司发包的霍尔果斯开建商住楼，现鄂州二建公司委托该工程项目的实际施工人（既鄂州二建公司在该项目的项目经理，鄂州二建公司在该工程项目中的所有投资全部由李俊锋投入）李俊锋，该工程所有的工程款全部由李俊锋领取，李俊锋的领款行为，鄂州二建公司予以认可，该工程款可直接支付给李俊锋。2016年1月21日，被告开建公司（甲方）与霍尔果斯仙桃房地产开发有限公司（乙方）签订《商住楼项目合作建设合同书补充协议》，双方约定乙方放弃该项目40％投资利益的分配权；乙方不再按照投资比例进一步向该项目投资；甲方同意乙方继续作为施工方进行商住楼建设，按工期保质保量完成工程验收并移交工程各项资料。2017年3月31日，开建公司（甲方）与鄂州二建（乙方）、***（丙方）、案外人新疆高新工程建设监理有限责任公司（丁方）签订《建设工程施工合同补充协议》，几方约定案涉工程未完工程量经业主和施工单位委托代理人魏燕飞、***、监理单位协商一致，由***代表乙方完成图纸和招标文件预算所含内容。约定涉案工程延期至2017年5月15日未完成工程量甲方拨付2，600，000元到鄂州二建（魏燕飞）指定的丙方（***）账户。约定乙、丙方按工程进度向监理单位、业主单位上报工程款申请报告，甲方于2017年4月向乙方拨付不低于新增工程进度产值额60％的工程进度款，本款乙方指定支付至丙方账户。当日，鄂州二建公司通知开建公司将公司收款账号变更为***的银行账号。2017年6月27日，开建公司出具会议纪要写明：我公司付给***4，600，000元。该工程于2018年3月竣工验收合格。2018年6月11日，开建公司、鄂州二建公司、***签订《霍尔果斯市开建商住楼项目决算推进计划（承诺书）》，***作为项目劳务总承包方签字。2019年9月25日，经霍尔果斯市财政局工程造价委托审核确认表确认，案涉工程审定造价为47，053，452.09元。2019年12月15日，鄂州二建公司出具证明，写明：本公司2014年作为承包人与发包人开建公司签订建设工程施工合同，虽然本公司作为合同签订主体，但该合同中的开建商住楼工程是由***垫资实际施工完成，与本公司是挂靠关系。建设该商住楼的人工工资和购买的材料款全部由***负责清算，工程款项由开建公司直接支付或由我公司监督支付。

本院经审查认为，从我国法律规定及司法解释的表述中可以看出，实际施工人出现的前提条件是建设施工合同存在转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。实际施工人是无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。一般来说，实际施工人就是在上述违法情形中最终投入资金、人工、材料、机械设备实际完成了施工义务的单位或者个人，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。全国法院民事商事审判工作会议上强调，要根据《解释》规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该法律规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。本案中，***虽然提交了《工程承包责任书》及部分施工协议等材料，但《工程承包责任书》仅有鄂州二建公司印章，无该公司法定代表人或者委托代理人签字，***又未能提供案涉工程项目的施工记录、工程签证单、机械设备个人租赁、建筑材料个人购买、工程请款单、领款单、材料报验单、工程验收单等其个人施工过程中产生的凭证材料，以证明其进行施工、请款并与发包方、承包方独立进行工程结算等事实，《工程承包责任书》是否真实并已实际履行，无法确认。且鄂州二建公司前期收取第三人李俊锋“开建商住楼”项目启动资金，含挂靠费、人工工资、开工前各类费用支出等2，600，000元，任命李俊锋为案涉项目经理，并于工程中标并签订施工合同后授权李俊锋为实际施工人领取工程款，后期又于2017年3月31日与开建公司、***签订《建设工程施工合同补充协议》，约定由***代表鄂州二建公司完成图纸和招标文件预算所含内容，于2019年12月15日出具证明证实***为实际施工人，鄂州二建公司的行为前后矛盾。而开建公司、鄂州二建公司、***签订的《承诺书》中，***又是作为项目劳务总承包方签字，因此，本案无法认定***系整个工程施工的实际施工人。鄂州二建公司应当作为承包方向发包方主张权利，再对工程款项进行处理。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条第一项、第一百五十七条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：

驳回原告***的起诉。

原告***预交案件受理费142，280.28元予以退还。

如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。

审　判　长　　刘江东

人民陪审员　　荣　珂

人民陪审员　　杨玉明

二〇二二年六月二十四日

书　记　员　　凌　丹