鄂州市第二建筑工程公司、**天实混凝土制品有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省**市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鄂02民终1693号

上诉人（原审被告）：鄂州市第二建筑工程公司，住所地鄂城区古城路**。

法定代表人：苏永胜，公司总经理。

委托诉讼代理人：李建华，湖北忠三（**）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**天实混凝土制品有限公司，，住所地**市沿湖路**

法定代表人：潘际楷，公司董事长。

委托诉讼代理人：姜金明，**市西塞山区诚信法律服务所法律工作者。

上诉人鄂州市第二建筑工程公司（以下简称鄂州二建）因与被上诉人**天实混凝土制品有限公司（以下简称天实公司）买卖合同纠纷一案，不服**市下陆区人民法院（2021）鄂0204民初121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鄂州二建上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判其只支付230万元货款；2.由天实公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：1.一审判决认定事实有误。由程红忠个人于2020年10月20日出具“欠条”，方量为158立方米、金额为72206元应在天实公司主张的总金额中予以核减。程红忠是从开发商处单独承包做附属工程的，与其没有任何关系，程红忠用的商硂与其无关。另，在程红忠出具“欠条”的对账单中，没有其任何人员的签字，而除此之外的其他所有对账单中均有其有关人员签字，亦可证明其对程红忠所用商硂并不知情，与其无关。2.一审判决支持违约金不当。《预拌混凝土买卖合同》履行过程中，天实公司要求其支付货款时，其就要求天实公司先开具相应的增值税发票，天实公司口头答应开具，但一拖再拖。为不影响工程进度，其还是向天实公司支付了大部分货款。根据其与天实公司的约定及预拌混凝土市场销售惯例，在其向天实公司支付货款前，天实公司应先向其提供税票。依据《中华人民共和国合同法》第67条规定，其有行使先履行抗辩权的权利，故其未付余款，不构成违约，不应承担违约责任。

天实公司答辩称：总方量中有一笔涉及价款7万元的，是鄂州二建指定其送出的，且鄂州二建对其起诉的总方量不持异议，也可证明这一事实。此外，鄂州二建未按合同约定的付款期限支付货款，应按照合同约定支付违约金。综上，一审判决认定事实

清楚、适用法律正确，鄂州二建的上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回鄂州二建的上诉请求。

天实公司向一审法院起诉请求：1.判令鄂州二建立即支付“天地豪苑”混凝土货款2989682.50元，并支付逾期付款违约金（逾期付款违约金从2020年10月6日起至法院判决后实际付清之日止，每日按欠款数额2989682.50元的万分之五计算）；2.本案诉讼费用由鄂州二建承担。

一审法院认定事实：鄂州二建因承建“天地豪苑”建设工程需用预拌混凝土，2019年8月13日天实公司、鄂州二建签订《**市建设工程预拌混凝土买卖合同》，合同约定：1.单价以当月**市预拌混凝土市场当月指导价的基础上减去30元/M3（因市场指导价包含运费，故减30元/M3；如以后市场指导价不包含运费，则不减30元/M3）后，再下浮10%；并随**市预拌混凝土市场指导价调整而调整。另加运费30元/M3；综合泵费另加26元/M3；细石在原标号单价基础上另加15元/M3；普通P6另加20元/M3；普通P8另加30元/M3；防冻、早强各另加15元／M3。每车次运水冲洗泵管费及第二次补方各收200元。如甲方自备水则不另行收费。2.泵车起步不少于60M3，低于60M3每立方按26元补足60M3泵送费用。3.收取延时费、从搅拌车进入工地开始计时，到砼车完毕为止两小时内不收取延时费，超过两小时，以半小时为界定(30分钟/60分钟/90分钟)分别收取100/200/300元。天实公司

运输车装载量9立方／12立方/15立方，如运费不足9M3每立方按30元/M3补款。2019年4月18日至2019年12月30日，根据双方的结算对账单，鄂州二建在天实公司累计购买预拌混凝土11929立方米，鄂州二建在结算对账单上签字确认方量属实，根据网上公布的**市商品混凝土综合信息价，按照合同约定计算总货款金额为6104564元。鄂州二建于2020年4月13日出具承诺函称，截止2019年12月30日天实公司已供货11929立方米，鄂州二建已付货款1192000元，差欠天实公司货款4912564元。承诺函中的货款金额和结算对账单货款金额一致，均为6104564元。2020年4月16日至2020年8月30日，根据双方的结算对账单，鄂州二建在天实公司累计购买预拌混凝土1419立方米，鄂州二建在结算对账单上签字确认方量属实，根据网上公布的**市商品混凝土综合信息价，按照合同约定计算货款金额为677118.50元。综上，从2019年4月18日起至2020年8月30日止，鄂州二建在天实公司累计购买预拌混凝土总计13348立方米，总货款6781682.50元，已付货款3792000元，鄂州二建至今尚欠货款2989682.50元，天实公司多次催促鄂州二建支付货款无果，故而成讼。

一审法院认为：本案系买卖合同纠纷。天实公司与鄂州二建签订的《**市建设工程预拌混凝土买卖合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，依法成立的合

同对双方当事人均有约束力。天实公司已依约向鄂州二建履行供货义务，鄂州二建应当依照合同约定履行支付货款的义务，现鄂州二建逾期未向天实公司支付货款，已属合同违约，故对于天实公司要求鄂州二建支付货款2989682.50元的诉讼请求，依法予以支持。对于鄂州二建提出对货款金额有异议的答辩意见，因属于鄂州二建计算有误，故对该辩解意见不予支持。对于鄂州二建提出违约金日万分之五的标准过高，请求依法予以调整，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。故酌定违约金标准按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）的130%予以计算。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、鄂州二建于本判决生效之日起十日内向天实公司给付预拌混凝土货款2989682.50元并支付违约金[以尚欠货款本金

2989682.50元为基数、按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）的130%标准、自2020年10月6日起计算至实际清偿之日止]；二、驳回天实公司的其他诉讼请求。

二审期间，当事人均未提交新证据。

本院经审理查明：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为：关于一审判决就鄂州二建应支付货款总额是否认定有误的问题。鄂州二建诉称，由程红忠签字及出具“欠条”的对账单与其无关，相应数额应从总价款中扣减。首先，一审审理中，鄂州二建仅对天实公司主张的价格提出异议，对天实公司供货总量并无异议；其次，鄂州二建对上述混凝土是用于其承建的天地豪苑项目不持异议；最后，一审庭审中鄂州二建认可天实公司最后一次向其供货是2020年8月30日，而在鄂州二建及天实公司提供的对账单中，仅有有程红忠签字的对账单是在2020年8月30日进行供货。综上，鄂州二建诉称有程红忠出具欠条的对账单的供货与其无关的上诉理由不能成立。至于违约金问题。按照双方签订的《**市建设工程预拌混凝土买卖合同》中对付款方式的约定，供货每月30日对账，一月一结，每月结至总货款的70%，以此类推，余款在最后一次供货完毕后两个月内结清。天实公司于2020年8月30日最后一次供货完毕后，鄂州二建并未按照约定将余款支付给天实公司，构成违约，故鄂州二建应向天实

公司支付违约金。开具增值税发票属于天实公司在收到货款之后的附随义务，在天实公司向鄂州二建完成供货后，其主要合同义务已经履行完毕，鄂州二建即应按照约定向天实公司支付货款；且双方未在合同中就开具增值税发票事项进行具体约定，故鄂州二建以天实公司未向其开具增值税发票而未支付剩余货款，不构成违约的上诉理由，亦不能成立。

综上，鄂州二建的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25200元，由鄂州二建。

本判决为终审判决。

审判长　　魏美莲

审判员　　黄显珠

审判员　　周　希

二〇二一年十月二十日

书记员　　蔡永康