某某、霍尔果斯开建发展集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民事裁定书 （2022）新40民终1381号 上诉人（原审原告）：***，男，1972年12月20日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县。 被上诉人（原审被告）：霍尔果斯开建发展集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍尔果斯中哈边境合作中心A7地块。 法定代表人：***，公司董事长。 原审第三人：鄂州市第二建筑工程公司，住所地湖北省鄂州市鄂城区古城路73号（湖北省鄂州市吴都大道东）。 法定代表人：***，公司总经理。 原审第三人：***，男，1965年12月20日出生，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍尔果斯市。 上诉人***因与被上诉人霍尔果斯开建发展集团有限公司、原审第三人鄂州市第二建筑工程公司、***建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区霍尔果斯市人民法院（2022）新4004民初461号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 ***上诉请求：撤销原审裁定，改判支持其一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：原审法院认定事实错误，其有充分证据证明其为实际施工人。 ***向一审法院起诉请求：1．判令霍尔果斯开建发展集团有限公司向其支付工程款17，617，834.38元及利息（以17，617，834.38元为基数，自2018年1月1日至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期类贷款利率计息，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；2．判令本案诉讼费由霍尔果斯开建发展集团有限公司承担。 一审法院认定事实：2014年6月16日，鄂州二建公司向***为法定代表人的霍尔果斯仙桃房地产开发有限公司出具收条，写明：今收到霍尔果斯仙桃房地产开发有限公司“开建商住楼”项目启动资金，含挂靠费、人工工资、开工前各类费用支出，合计金额2，600，000元。2014年6月27日，霍尔果斯仙桃房地产开发有限公司与被告开建公司（原霍尔果斯开发建设有限责任公司）达成《霍尔果斯开发建设有限责任公司商住楼项目合作建设合同书》。2014年6月30日，原告***向***转款2，000，000元，鄂州二建公司出具收据写明：霍尔果斯新工地（***）工程保证金2，000，000元，***在收据上签章。***提供一份2014年7月6日的《工程承包责任书》，该责任书有鄂州二建公司印章，但无该公司法定代表人或者委托代理人签字。2014年10月15日，鄂州二建公司出具任命书，写明：本公司因在伊犁州霍尔果斯承建霍尔果斯商住楼建设项目，特任命***为该项目部负责人。同日，该公司出具通知，写明：本公司因在伊犁州霍尔果斯承建霍尔果斯商住楼建设项目，因此需在伊犁州霍尔果斯成立（鄂州市第二建筑工程公司霍尔果斯承建霍尔果斯商住楼建设项目工程项目部），特此授权***为该项目部负责人，其在项目部业务往来我公司均与认可。2014年11月16日，鄂州二建公司中标霍尔果斯开发建设有限责任公司新建商住楼项目。2014年11月18日，开建公司与鄂州二建公司签订《建设工程施工合同》，双方约定开建公司将其开发的位于霍尔果斯滨河二巷霍尔果斯开建商住楼项目工程发包给鄂州市第二建筑工程公司，合同约定：计划开工日期为2014年11月18日，竣工日期为2016年11月18日，合同签约价为40，564，030元，承包人项目经理为***。2014年12月28日，鄂州二建公司出具授权委托书，写明：鄂州二建公司与开建公司于2014年12月8日（备案日）签订的《建设工程施工合同》，该合同约定由鄂州二建公司承建开建公司发包的霍尔果斯开建商住楼，现鄂州二建公司委托该工程项目的实际施工人（既鄂州二建公司在该项目的项目经理，鄂州二建公司在该工程项目中的所有投资全部由***投入）***，该工程所有的工程款全部由***领取，***的领款行为，鄂州二建公司予以认可，该工程款可直接支付给***。2016年1月21日，开建公司（甲方）与霍尔果斯仙桃房地产开发有限公司（乙方）签订《商住楼项目合作建设合同书补充协议》，双方约定乙方放弃该项目40％投资利益的分配权；乙方不再按照投资比例进一步向该项目投资；甲方同意乙方继续作为施工方进行商住楼建设，按工期保质保量完成工程验收并移交工程各项资料。2017年3月31日，开建公司（甲方）与鄂州二建（乙方）、***（丙方）、案外人新疆高新工程建设监理有限责任公司（丁方）签订《建设工程施工合同补充协议》，几方约定案涉工程未完工程量经业主和施工单位委托代理人***、***、监理单位协商一致，由***代表乙方完成图纸和招标文件预算所含内容。约定涉案工程延期至2017年5月15日未完成工程量甲方拨付2，600，000元到鄂州二建（***）指定的丙方（***）账户。约定乙、丙方按工程进度向监理单位、业主单位上报工程款申请报告，甲方于2017年4月向乙方拨付不低于新增工程进度产值额60％的工程进度款，本款乙方指定支付至丙方账户。当日，鄂州二建公司通知开建公司将公司收款账号变更为***的银行账号。2017年6月27日，开建公司出具会议纪要写明：我公司付给***4，600，000元。该工程于2018年3月竣工验收合格。2018年6月11日，开建公司、鄂州二建公司、***签订《霍尔果斯市开建商住楼项目决算推进计划（承诺书）》，***作为项目劳务总承包方签字。2019年9月25日，经霍尔果斯市财政局工程造价委托审核确认表确认，案涉工程审定造价为47，053，452.09元。2019年12月15日，鄂州二建公司出具证明，写明：本公司2014年作为承包人与发包人开建公司签订建设工程施工合同，虽然本公司作为合同签订主体，但该合同中的开建商住楼工程是由***垫资实际施工完成，与本公司是挂靠关系。建设该商住楼的人工工资和购买的材料款全部由***负责清算，工程款项由开建公司直接支付或由我公司监督支付。 一审法院认为，从我国法律规定及司法解释的表述中可以看出，实际施工人出现的前提条件是建设施工合同存在转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。实际施工人是无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。一般来说，实际施工人就是在上述违法情形中最终投入资金、人工、材料、机械设备实际完成了施工义务的单位或者个人，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。全国法院民事商事审判工作会议上强调，要根据《解释》规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该法律规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。本案中，***虽然提交了《工程承包责任书》及部分施工协议等材料，但《工程承包责任书》仅有鄂州二建公司印章，无该公司法定代表人或者委托代理人签字，***又未能提供案涉工程项目的施工记录、工程签证单、机械设备个人租赁、建筑材料个人购买、工程请款单、领款单、材料报验单、工程验收单等其个人施工过程中产生的凭证材料，以证明其进行施工、请款并与发包方、承包方独立进行工程结算等事实，《工程承包责任书》是否真实并已实际履行，无法确认。且鄂州二建公司前期收取第三人***“开建商住楼”项目启动资金，含挂靠费、人工工资、开工前各类费用支出等2，600，000元，任命***为案涉项目经理，并于工程中标并签订施工合同后授权***为实际施工人领取工程款，后期又于2017年3月31日与开建公司、***签订《建设工程施工合同补充协议》，约定由***代表鄂州二建公司完成图纸和招标文件预算所含内容，于2019年12月15日出具证明证实***为实际施工人，鄂州二建公司的行为前后矛盾。而开建公司、鄂州二建公司、***签订的《承诺书》中，***又是作为项目劳务总承包方签字，因此，本案无法认定***系整个工程施工的实际施工人。鄂州二建公司应当作为承包方向发包方主张权利，再对工程款项进行处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条第一项、第一百五十七条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回***的起诉。***预交案件受理费142，280.28元予以退还。 本院审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民法典》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等规定，《民法典》中的“施工人”涵盖了建设工程施工合同的所有施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人，而“实际施工人”是专指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人，具体包括违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的承包人（挂靠承包人）以及多次转（分）包的承包人。 本案中，对于***的身份问题，经本院查明，承包方鄂州二建确有矛盾之处，其在涉案合同签订伊始即2014年12月曾出具授权委托***为实际施工人，但其始终认可***于2014年6月交付工程保证金200万元，认可2017年3月其在签订《建设工程施工合同补充协议》当日即通知发包方开建公司将收款账号变更为***的银行账号，于2019年12月出具证明证实***为涉案工程的实际施工人，并于一审诉讼中认可***作为主体主张剩余工程款；发包方开建公司亦认可其与鄂州二建、***及监理方于2017年3月签订了《建设工程施工合同补充协议》，约定“由***代表鄂州二建完成图纸和招标文件预算所含内容，涉案工程延期至2017年5月15日未完成工程量甲方拨付260万元到鄂州二建指定的***账户”，认可三方于2018年6月11日签订《霍尔果斯市开建商住楼项目决算推进计划（承诺书）》，认可其于2017年6月向***付款460万元，认可其未付剩余工程款的原因系***未开具工程款发票。且双方均认可涉案工程于2018年3月竣工验收合格。 因涉案工程系合格工程并已交付使用，在承包方鄂州二建未自行施工建设并未就该建设工程施工合同履行问题向发包方开建公司主张权利的前提下，***不管作为工程劳务承包人，还是作为工程实际施工人，均有权利依照法律规定主张其合法权益。至于其在涉案合同履行过程中属于全程施工还是部分施工，以及所主张权利是否有事实依据和法律依据等，宜在案件实体审理后作出认定。原审法院仅以无法确认***系整个工程实际施工人为由驳回***的起诉显属不当。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区霍尔果斯市人民法院（2022）新4004民初461号民事裁定； 二、本案指令新疆维吾尔自治区霍尔果斯市人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年十二月二十日 书记员***