***、宣城市宣州区五星乡人民政府等建设工程施工合同纠纷民事一审民事裁定书

安徽省宣城市宣州区人民法院

民 事 裁 定 书

(2022)皖1802民初2941号

原告：***,男,1963年3月4日出生,汉族，住安徽省舒城县。

委托诉讼代理人：朱传斌，安徽律研律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李进，安徽律研律师事务所律师。

被告：宣城市宣州区五星乡人民政府，住所地安徽省宣城市宣州区。

负责人：高中建，镇长。

委托诉讼代理人：甘华军，安徽众远律师事务所律师。

第三人：安徽省寿州水电建筑安装工程有限公司,住所地安徽省寿县寿春镇。

法定代表人:周伟艺,该公司执行董事兼总经理。

原告***与被告宣城市宣州区五星乡人民政府（以下简称“五星乡政府”）及第三人安徽省寿州水电建筑安装工程有限公司（以下简称“寿州水电公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年5月9日立案。

***向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告剩余工程款288.6374万元及利息（利息自2020年9月17日开始计算,按照每日利率万分之五计息；工程款数额以司法鉴定机构出具的鉴定意见为准）。事实与理由:2018年1月4日,被告五星乡政府与寿州水电公司签订了一份关于宣城市某某城区段生态蓄水工程影响处理一期工程二标段合同,工程地点位于宣州区某某乡某某村境内,工程开工日期2018年1月8日,竣工日期2018年4月30日,工期天数180天,合同签约价560.896765万元。同日,寿州水电公司与原告签订了建设工程内部承包协议,约定将宣城市某某城区段生态蓄水工程影响处理一期工程二标段全部转包给原告施工,只收取13%的管理费用。2018年1月10日,寿州水电公司成立宣城市某某城区段生态蓄水工程影响处理一期工程二标段项目部,由原告担任分管经理。同日,寿州水电公司向监理单位成都某某建设集团有限公司发出开工申请报告,业主方、监理方、施工方同日确定实际开工日期为2018年1月12日。原告为了推动工程的顺利施工,分别与第三方签订了工程安装劳务承包合同、工程钢材购销合同、钢筋制安劳务承包合同、绿化工程分包合同、装饰油漆劳务承包合同等。案涉工程于2019年11月27日完工,经业主单位确认,在施工期内,由于受到汛期及阴雨天气的影响,造成实际工期的滞后,施工单位无需承担工期延长的责任。在施工过程中,原告根据业主方某某政府的要求,进行了垄口的二次开挖和回填,由此增加的工程量要计入工程总价中。2020年10月22日,原告向业主方发出报告单,指出案涉工程的决算书已在2020年9月16日上报,要求根据施工合同的约定及时支付工程款,被告却违约一再拖欠支付工程款。被告已支付工程款392.6268元,经原告核算,被告尚欠原告工程款288.6374万元及利息（具体数额以司法鉴定机构出具的鉴定意见为准）。根据国务院颁布的《保障中小企业款项支付条例》第十五条的规定,被告应当按照每日利率万分之五支付逾期利息。原告已于2020年9月16日上报了工程款结算书,被告故意不予审计,拖延支付,故利息的计算起始日为2020年9月17日。案涉工程由原告实际施工完成,人、材、机均由原告安排和聘请。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定,原告为实际施工人,可以以自己的名义向发包方主张工程款，故诉至法院。

被告五星乡政府在法定期限内向本院提出管辖权异议，称根据其与第三人签订的《建设工程施工合同》专用合同条款第24.1条约定，合同争议解决方式为向宣城仲裁委员会申请仲裁，认为本院无管辖权，应当驳回原告的起诉。

本院经审查认为，五星乡政府（发包人）与寿州水电公司（承包人）签订的《建设施工合同》中第24.1条明确约定“合同当事人友好协商解决不成、不愿提请争议评审或不接受争议评审组意见的，约定的合同争议解决方式：向宣城仲裁委员会申请仲裁。”，该约定系双方当事人真实意思表示，合法有效。本案争议焦点为前述仲裁条款是否可以约束实际施工人。根据在案证据，能够明确***系案涉工程的实际施工人，其可以突破合同相对性直接向发包人五星乡政府主张工程款，是基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，但该规定在赋予实际施工人直接起诉发包人追偿工程款的同时,也对实际施工人的诉权范围作了限定,即发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。由此可见,实际施工人对发包人享有的权利限于且不能超过承包人对发包人享有的合同权利范围。事实上,实际施工人已经替代承包人实际履行承包人与发包人之间签订的建设工程施工合同,并形成事实上代位履行的权利义务关系;而且,实际施工人愿意参与或者替代承包人履行建设工程施工合同,也表明其事先知道(或者应当知道)并接受建设工程施工合同的约定内容,理应包括合同中约定的争议解决条款。因此,在实际施工人以自己名义直接起诉发包人时,须受到发包人与承包人之间争议解决条款的约束。具体到本案,***虽然不是案涉《建设施工合同》的签订方,但其认为在案涉工程的施工过程中,事实上已替代承包人寿州水电公司履行了该合同约定的权利义务,而成为涉案工程的实际施工人，故其应当受该合同中的仲裁条款所约束,本案应提交该仲裁条款约定的宣城仲裁委员会仲裁解决,不属于人民法院的主管范围。综上，依照《中华人民共和国仲裁法》第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第(二)项、第一百五十七条第一款第(三)项,《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第二百一十五条之规定,裁定如下:

驳回原告***的起诉。

本案已收取受理费36264元,予以退回。

如不服本裁定,可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本,上诉于安徽省宣城市中级人民法院。

审判员　　洪贵冬

二〇二二年六月二十四日

书记员　　罗燕华