安徽东怡装饰工程有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）皖01民终6778号

上诉人（原审原告）：安徽东怡装饰工程有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区荣事达大道100号振信大厦B座6楼。

法定代表人：杨世权，总经理。

委托诉讼代理人：张雪青，安徽百商律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1964年10月20日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。

委托诉讼代理人：沈勇，安徽弘启律师事务所律师。

上诉人安徽东怡装饰工程有限公司(以下简称东怡公司)因与被上诉人***劳动争议一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院(2017)皖0103民初4609号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年9月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

东怡公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持东怡公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：***系项目经理自行聘用，东怡公司与项目经理之间系内部承包经营关系，在这种情况下，东怡公司与***之间的劳动关系并不是连续、持续状态。同时，***的工资也是由项目经理发放。故东怡公司无法提供***连续的十二个月工资表用来计算其月平均工资。一审法院一方面可以根据***确认的工资表总额除以工资表反映的工资月度作为计算其实际工资的标准，另一方面也可以按照建筑行业平均工资来计算其实际工资。但一审法院却以***主张的金额没有超过在岗职工月平均工资为由，支持其5000元/月的主张，有失公允。

***辩称，***在东怡公司处从事项目现场管理，不存在工龄或劳动时间断档的问题。***的每月工资不低于5000元，工资发放也是从东怡公司处领取并签字，且***的受伤时间段，建筑业平均工资也是每月4476元。东怡公司既然提供了***几个月的工资表，却不愿意提供其所掌握的连续工资表，应承担举证不能的不利后果。

东怡公司向一审法院提起诉请求：判令东怡公司支付***医疗费用10661.28元、一次性伤残补助金37290元（3390元/月×11个月）、一次性伤残就业补助金82260元、一次性工伤医疗补助金43872元、停工留薪期待遇20340元（3390元/月×6个月）、带薪年休假工资311.72元、住院护理费1580.30元、住院伙食补助费240元、鉴定费280元，以上合计196834.58元。

一审法院认定事实：对双方当事人没有争议的事实即合肥市劳动争议仲裁委员会（2016）合劳人仲案字第1881号仲裁裁决书中查明的本案事实，予以认可。对当事人有争议的事实即***的月平均工资，认定如下：东怡公司提供了一组工资表，证明***月平均工资为3390元；***只对其中部分其本人签字的工资表认可。一审法院认为，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，该举证责任应由用人单位承担，东怡公司仅对部分月份的工资完成了举证责任，应承担举证不能的不利后果。故应按照合肥市2014年度职工月平均工资标准认定***的月平均工资为5007元/月，但***主张为5000元/月，予以确认。

一审法院认为，***与东怡公司之间形成劳动关系，东怡公司应当为其参加工伤保险，***可依据《工伤保险条例》享受工伤保险待遇项目和标准支付费用。对***享有的工伤保险待遇及数额认定如下：1、医疗费用10661.28元、一次性工伤医疗补助金43872元、一次性伤残就业补助金82260元、住院护理费1580.30元、住院伙食补助费240元、鉴定费280元，上述费用与仲裁裁决书一致，予以确认。2、一次性伤残补助金、停工留薪期待遇、带薪年休假工资。一次性伤残补助金计算11个月为55000元（5000元/月×11个月）；停工留薪期待遇计算6个月为30000元（5000元/月×6个月）；带薪年休假工资459.8元（5000元/月÷21.75天/月×1天×200%）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《安徽省实施<工伤保险条例>办法》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、***与东怡公司于2016年12月20日解除劳动关系；二、东怡公司在判决书生效后七日内一次性支付***医疗费用10661.28元、一次性伤残补助金55000元、一次性工伤医疗补助金43872元、一次性伤残就业补助金82260元、停工留薪期工资30000元、住院护理费1580.3元、住院伙食补助费240元、鉴定费280元，以上合计224293.58元；三、东怡公司在判决书生效后三十日内为***补缴2013年9月至2016年12月期间的五项社会保险；四、东怡公司在判决书生效后七日内一次性支付***带薪年休假工资459.80元；五、驳回东怡公司的诉讼请求。案件受理费减半收取为5元，由东怡公司负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，所举证据均同一审，相对方质证意见亦同一审。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，东怡公司作为用人单位，应当对***的月平均工资收入承担举证责任。东怡公司关于***的工资由项目经理发放，故其无法提交***连续十二个月工资收入的主张，不能作为免除其举证责任的理由，东怡公司应当承担举证不能的不利后果。一审法院参考合肥市2014年度职工月平均工资标准，对***请求月平均工资未超过的部分予以支持，并据此计算各项工伤保险赔付项目，并无不当。

综上，东怡公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由安徽东怡装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张长海

审判员　　沈　静

审判员　　马枫蔷

二〇一七年十二月十八日

书记员　　罗　晶

附本案适用的相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。