***与安徽省贵安建筑安装有限公司、童来勇建设工程合同纠纷二审民事判决书

安徽省滁州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）滁民一终字第00658号

上诉人（原审被告）：安徽省贵安建筑安装有限公司，住所地安徽省全椒县，组织机构代码76083620-6。

法定代表人：姜广贵，该公司董事长。

委托代理人：夏勇刚，安徽衡远律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年10月20日出生，汉族，瓦工，住安徽省肥东县。

被上诉人（原审被告）：童来勇，男，1979年2月7日出生，汉族，农民，住安徽省定远县。

委托代理人：童来明，男，1963年2月10日出生，汉族，农民，住安徽省定远县，系童来勇胞兄。

上诉人安徽省贵安建筑安装有限公司（以下简称贵安建筑公司）因与被上诉人***、童来勇建设工程施工同纠纷一案，不服安徽省全椒县人民法院于2014年10月10日作出的（2013）全民一初字第00517号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月7日公开开庭审理了本案。上诉人贵安建筑公司的委托代理人夏勇刚，被上诉人***，被上诉人童来勇的委托代理人童来明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2011年3月29日，贵安建筑公司与全椒县孤山林场签订了一份书面建设工程施工合同，合同中约定：发包人为全椒县孤山林场，承包人为贵安建筑公司，工程名称为孤山林场危旧房改造工程（第一标段），工程内容为按照安徽省皖东规划建筑勘察设计研究院设计的图纸范围的土建、装饰、安装工程。童来勇借用贵安建筑公司资质对全部工程进行投标、施工、经营。后童来勇与***口头约定将涉案工程中的瓦工劳务工程（包括基础超深部分及主体部分）分包给***承接。孤山林场危旧房改造工程于2012年6月11日通过竣工验收，童来勇共计支付***瓦工劳务费180000元，其余款项至今未付。

另查明：涉案工程基础超深部分瓦工劳务费合计54437.55元；涉案工程主体部分瓦工劳务费经安徽百友资产评估司法鉴定所鉴定并经调整，主体部分瓦工劳务费最终鉴定意见为411779.80元。

再查明：安徽润琦工程造价咨询事务所有限公司的结算审核报告施工单位签章栏中贵安建筑公司与童来勇共同签章确认；贵安建筑公司提供的童来勇出具的欠付“吴永江”孤山林场工人工资30000元的欠条由贵安建筑公司支付；庭审中贵安建筑公司认可童来勇系借用其单位资质对外进行投标，双方系挂靠关系。

原审法院认为：1、童来勇系借用贵安建筑公司资质对涉案工程进行投标、施工、经营，童来勇与***之间的口头瓦工劳务分包协议系童来勇以贵安建筑公司的名义与***达成，***诉称的“瓦工劳务费”应属瓦工劳务分包工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，***无瓦工劳务施工资质承接瓦工劳务分包工程，违反了法律法规强制性规定，为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，***请求参照合同约定支付瓦工劳务分包工程价款的，应予支持。因贵安建筑公司在安徽润琦工程造价咨询事务所有限公司出具的结算审核报告中与童来勇作为施工单位共同签章确认，且贵安建筑公司对童来勇所欠“吴永江”的工人工资予以认可并结算，表明贵安建筑公司明确授权童来勇以贵安建筑公司的名义在涉案工程中从事施工经营活动，施工经营中产生的劳务工程款债务对贵安建筑公司应具有法律约束力，贵安建筑公司应对***主张的欠付瓦工劳务分包工程款承担清偿责任，故贵安建筑公司提出已与童来勇工程款结算完毕不应承担清偿责任的抗辩意见不予支持；2、该工程基础超深部分的瓦工劳务分包工程款计算问题，庭审中，***依据安徽润琦工程造价咨询事务所有限公司的结算审核报告：人工费调整55857.55元，生产工具用具使用费3035元，脚手架5586.01元，三项合计64478.56元，扣除其中的木工人工费6902.65元及钢筋工人人工费3138.36元，瓦工人工费应为54437.55元（55857.55元＋3035元＋5586.01元-6902.65元-3138.36元），***以54383.54元主张其瓦工劳务工程款有事实及法律依据，且贵安建筑公司对该计算方法未提出明确证据进行反驳，对***所举证据的证明目的予以认可，对贵安建筑公司提出的抗辩意见不予支持；3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，***主张按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至全部欠款清偿时止，利息起算日期为工程竣工验收之次日即2012年6月12日不违反法律规定，予以支持。

因童来勇经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利，应由其承担相应的不利后果。

贵安建筑公司提出的涉案工程存在质量问题以及返工费抵扣问题，因贵安建筑公司未对该部分提出反诉及相关直接、明确证据，故在本案中不予处理，如其确有证据可另行起诉主张。

核算***的瓦工劳务分包工程款合计286163.34元（基础超深部分54383.54元＋主体部分411779.80元-童来勇已支付180000元），利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2012年6月12日起计算至欠款全部清偿时止。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，原审判决：一、被告安徽省贵安建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内一次性偿还原告***瓦工劳务分包工程款286163.34元，利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2012年6月12日起计算至本判决生效后确定履行之日止；二、驳回原告***其他诉讼请求。案件受理费6777元，由被告安徽省贵安建筑安装有限公司负担5592元，由***负担1185元；鉴定费30000元，由被告安徽省贵安建筑安装有限公司负担25171元，由***负担4829元。

贵安建筑公司上诉称：1、贵安建筑公司不应当直接承担支付工程款责任，***属于童来勇雇佣的人员，与贵安建筑公司无合同关系，***无权要求公司承担给付责任；贵安建筑公司与童来勇系挂靠关系，未授权童来勇以公司名义从事施工活动；依据法律规定，实际施工人可以主张权利，***是承包人非实际施工人；2、依据法律规定，工程款主张利息是建立在有效合同的基础上，本案合同已认定无效，作为惩罚性的利息不应当支持；3、涉案工程于2012年12月底竣工，并非是2012年6月11日竣工；4、童来勇已实际支付***劳务费33.5万元，非18万元；5、***施工的工程质量不合格被要求返工，花去返工费16万元应当抵扣，不应当另行诉讼或反诉，且法院也未提醒及释明。综上，请求撤销原判，依法改判，诉讼费由***承担。

***庭审中答辩称：工程由贵安建筑公司承包，其应承担相应责任；***施工了童来勇承建的两个工地，一个是贵安建筑公司的工地，一个是天乐公司的工地，童来勇已付款为两个工地的劳务费，其中贵安建筑公司承包的是孤山林场工程，***领取孤山林场工程的工程款为18万元。2012年6月11日，孤山林场工程经验收合格，是否返工***不知晓，且无证据证明返工是因***施工的原因造成。综上，请求驳回上诉，维持原判。

童来勇庭审中答辩称：涉案工地于2011年年底通过有关领导处理，童来勇共计给付***工程款33.5万元，***领取该款后撤场，后续工程由他人施工，花去费用8万多元。涉案工程于2012年12月份验收合格。***给童来勇干活，即使欠付工程款，也应由童来勇承担，与贵安建筑公司无关。

二审中，童来勇为证明支付其支付工程款情况举证领条5张。证明***领取工程款33.5万元。

贵安建筑公司质证意见：无异议。

***质证认为：认可2012年1月21日的10万元收条、2013年5月9日的8万元收条，其余三张收条是天乐公司承建的长冲林场的工程款。

本院认为：2012年1月21日的10万元收条、2013年5月9日8万元收条，***在出具领条时均注明领取的系孤山林场的工程款，另三张条据均未注明领取的款项名称，童来勇也认可***不仅在孤山林场给其施工，还在长冲林场给其施工，该三张条据无法证明是支付的孤山林场工程款。

当事人所举其他证据与一审相同，相对方的质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。

二审查明，***施工了童来勇承建的孤山林场和长冲林场的瓦工劳务工程。

本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实，本院予以确认。

本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、贵安建筑公司是否承担给付涉案工程款责任；2、***主张的工程款数额及利息如何确定。

（一）关于贵安建筑公司是否承担给付涉案工程款责任问题

贵安建筑公司与全椒县孤山林场于2011年3月29日签订《建设工程施工合同》，约定贵安建筑公司承建全椒县孤山林场危旧房改造工程。合同签订后，贵安建筑公司并没有实际进行施工，而是将涉案工程交由童来勇组织人员进行施工。因贵安建筑公司认可其与童来勇系挂靠合同关系，贵安建筑公司只是名义上的工程承包人，童来勇对此并无异议，应确认贵安建筑公司与童来勇系挂靠合同关系。童来勇以贵安建筑公司名义对外进行施工，并将全椒县孤山林场危旧房改造工程中的瓦工劳务工程分包给***施工，贵安建筑公司作为被挂靠人应当承担支付涉案工程款的责任。贵安建筑公司上诉称，依据合同相对性原则，其与***无合同关系，其不承担给付工程款的责任。因贵安建筑公司与童来勇系挂靠合同关系，***作为实际施工人向贵安建筑公司主张权利，贵安建筑公司理应承担支付工程款的责任，故贵安建筑公司该上诉理由不能成立，对其该上诉主张，本院不予支持。

（二）关于***主张的工程款数额及利息如何确定问题

涉案工程由童来勇分包给***，因***系自然人，无建筑施工企业资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。虽然童来勇将涉案分包给***的行为无效，但***已将涉案工程施工完毕，并交付使用，故涉案工程应为视合格工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故***主张涉案工程价款，本院予以支持。一审认定***施工的涉案工程总价款为466163.34元（基础超深部分54383.54元＋主体部分411779.80元），贵安建筑公司并未提出异议，故涉案工程总价款为466163.34元。童来勇已支付涉案工程款数额为180000元，故***主张的涉案工程款数额为286163.34元（466163.34元－180000元）。童来勇认为已支付***涉案工程款数额为33.5万元，并提供了领条、收条五张，其中2012年1月21日10万元收条、2013年5月9日8万元领条明确注明了系孤山林场的工程款，且***亦予以认可，故本院予以确认。童来勇提供的另外三张条据，其认为均是支付涉案工程的工程款。因童来勇将涉案工程及长冲林场工程均分包给***施工，由于该三张条据未明确注明系哪个工程的工程款。童来勇与***对长冲林场工程亦未结算，***认为该三张条据系支付长冲林场工程的工程款，童来勇亦未提起上诉，故童来勇认为该三张条据系支付涉案工程工程款的主张，本院不予支持。对***主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。依据上述法律规定，给付工程款利息不以合同是否有效为前提条件，因贵安建筑公司欠付工程款事实存在，***主张利息的应当予以支持。贵安建筑公司主张涉案工程竣工日期为2012年12月底，其未提交证据予以证明，依据***提供的发包方全椒县孤山林场的证明，可以认定涉案工程已于2012年6月11日验收合格，故***主张的利息应自2012年6月12日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

贵安建筑公司上诉称涉案工程存在质量问题所产生的维修费用应予以扣除，因涉案工程已验收合格并交付使用，贵安建筑公司对维修费用的主张不属于抗辩，因贵安建筑公司在本案中未提起反诉，故本案对贵安建筑公司提出的维修费用不予审理。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。贵安建筑公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院依法予以驳回。依照第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5592元，由上诉人安徽省贵安建筑安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　孔德敬

代理审判员　　付广永

代理审判员　　马孟祥

二〇一五年六月二十六日

书　记　员　　郭东武

附：本案二审处理适用的主要法律规定

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；