溧阳市宏盛房地产开发有限公司与巨弘基业建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏04民终59号

上诉人（原审被告）：溧阳市宏盛房地产开发有限公司，住所地江苏中关村科技产业园泓口路218号C幢三楼。

委托诉讼代理人：钱曜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：章良琛，江苏翁昊俊律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：巨弘基业建设工程有限公司，住所地溧阳市戴埠镇戴北村思古桥288号1幢。

法定代表人：蒋海荣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：荀云琴，江苏方直律师事务所律师。

上诉人溧阳市宏盛房地产开发有限公司（以下简称宏盛公司）因与被上诉人巨弘基业建设工程有限公司（以下简称巨弘公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2018）苏0481民初3593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人宏盛公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人巨弘公司的一审诉讼请求，本案诉讼费用由巨弘公司承担。事实和理由：一审法院在认定事实及判决上存在错误。一、本案合同无法履行，不可归责于宏盛公司，宏盛公司并未违约，不应承担违约赔偿责任。巨弘公司与宏盛公司签订建设工程施工合同后，施工许可证未能办理完成，工程迟迟无法开工，最终案涉地块面临规划调整，项目停建，建设工程施工合同无法履行并非宏盛公司的责任，不可归责于宏盛公司，所以，宏盛公司无需承担违约责任，无需对巨弘公司作出赔偿。二、事实上宏盛公司与巨弘公司已无合同违约方面争议，双方就案涉工程停建、合同终止与相关补偿已达成合意，巨弘公司己经得到足额补偿，不应另行主张经济损失。由于案涉工程仅进行了前期工作，包括场地平整、临时围墙、临时设施等建设。2018年2月9日，宏盛公司与巨弘公司就补偿事宜达成协议，宏盛公司支付巨弘公司362915.56元，上述前期工程所有权和使用权均属宏盛公司，宏盛公司有权对上述工程做出处置。事实上巨弘公司己经得到足额补偿，不应另行主张经济损失。三、本案即便需要考虑巨弘公司存在其他损失与利益，一审法院酌情认定的金额也过高。综上所述，本案合同无法履行不可归责于宏盛公司，本案工程因规划调整，无法继续建设，宏盛公司对巨弘公司己就前期工程建设作出了补偿，费用己支付到位。而一审法院认定事实不清，判决有失公允。

被上诉人巨弘公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人宏盛公司的上诉请求。一、一审判决认定事实清楚。1、宏盛公司与巨弘公司签订的建设工程施工合同是经政府招投标程序、巨弘公司中标后才签订合同，合同合法有效，双方理应全面履行合同约定的义务。2、合同终止即便是因规划调整，也是宏盛公司单方原因，并不属于不可抗力免责范围。3、宏盛公司与巨弘公司于2018年2月9日达成的协议仅是对已完成的前期工程部分工程款的结算，并未对巨弘公司因合同提前终止造成的损失作出补偿。二、一审法院适用法律正确。因宏盛公司不履行合同，给巨弘公司造成的实际损失并不止29万元。但因巨弘公司未预见到合同会提前终止，所以既没有在合同上约定违约金，也没有提前做好准备诉讼所需提供的证据材料。但一审法院能充分考虑巨弘公司的实际损失，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第二百八十四条的规定，酌情予以判决，完全符合法律规定。

巨弘公司向一审法院起诉请求：一、判令宏盛公司赔偿巨弘公司经济损失1475771.79元（具体包括：1、管理人员从2015年9月至2016年12月实际发放工资108.48万元；2、农民工从2015年8月至2016年12月实际发放工资24.29万元；3、投标费12250元；4、保险费27821.79元；5、十牌一图0.8万元；6、处理村民纠纷代为支出费用5万元；7、预交电费5万元）；二、宏盛公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：巨弘公司曾用名溧阳市先进建筑安装工程有限公司，2015年2月16日工商变更登记为江苏九昱建设工程有限公司，2016年11月18日变更登记为巨弘基业建设工程有限公司。

2013年6月29日，宏盛公司就溧阳经济开发区滨加花园1＃、2＃综合楼建设工程向社会公开招标，巨弘公司参与了投标，2013年8月19日收到《中标通知书》，确认巨弘公司中标。2015年11月25日，巨弘公司与宏盛公司签订《建设工程施工合同》，合同约定计划开工日期为2015年12月1日，计划竣工日期为2017年1月19日，合同总价为16365758.51元，合同未约定违约责任。2015年12月10日巨弘公司进场进行工程前期建设，后停建。2016年11月巨弘公司再次进场进行工程前期建设，至2016年11月24日巨弘公司完成该部分建设。2016年12月7日，巨弘公司接到宏盛公司《工作联系单》，载明：接管委会及泓口村委通知，泓口村委大楼即滨加花园1＃、2＃办公楼项目暂停建设，请江苏九昱建设工程有限公司立即停止该项目现场任何施工，保持现场现状。

2017年11月22日，南京永道工程咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》，案涉滨加花园1＃、2＃综合楼前期工程（前期场地平整、临时道路、小区出入口道路、围墙等）审定金额为362915.56元。该金额由四块构成：1、分部分项工程量清单320951.84元（①人工费64409.33元；②材料费234569.71元；③机械费8794.57元；④管理费10982.63元；⑤利润2195.62元）；2、措施项目清单费用17909.02元；3、规费11860.13元；4、税金12194.57元。

2018年2月9日，巨弘公司（乙方）、宏盛公司（甲方）签订《补充协议》一份，载明如下内容：一、滨加花园1＃、2＃综合楼工程的前期工作已完成，具体工程包括场地平整、临时围墙、临时设施等（具体见附件工程量清单），经审计单位审定造价为36.291556万元（审计报告书附后）。二、现滨加花园1＃、2＃综合楼工程已终止施工，经甲乙双方协商，由甲方根据审计单位审定造价支付给乙方工程款36.291556万元。三、在甲方支付完成该笔工程款之后，滨加花园1＃、2＃综合楼工程的临时围墙、场地、临时设施等前期工程（以附件工程量清单和照片为准）所有权和使用权均属于甲方，甲方有权对上述工程做出处置。四、因协议及协议有关事项发生的争议，按以下方式解决：（1）向工程所在地人民法院起诉。一审庭审中，双方确认案涉合同终止的时间是2018年2月9日。

2018年2月13日，宏盛公司通过银行转账的方式向巨弘公司支付上述362915.56元工程款。

双方对下列事项有争议：

一、工程停建和案涉合同终止的原因

巨弘公司认为其2015年12月10日进场施工箱变基础，后来因为文明城市建设需要停建一段时间，当地村民因拆迁纠纷阻挠施工以及巨弘公司向管委会申请办理施工许可证无法获批都导致了主体工程不能开工。直至2016年11月巨弘公司再次进场进行工程前期建设，至2016年11月24日巨弘公司完成该部分建设。2016年12月7日的《工作联系单》所载内容表明了宏盛公司认可案涉工程已经实际施工，案涉合同不再履行的原因是宏盛公司接到管委会及泓口村委通知，故合同终止的原因是宏盛公司单方违约。

宏盛公司认为巨弘公司第一次进场后很快就离场了，未持续进行前期工程建设，其中有创建文明城市的因素，也因为巨弘公司未能办理完成施工许可证。至于巨弘公司陈述当地村民阻挠施工的原因，宏盛公司代理人表示不清楚原因，需要庭后核实，直至一审庭审辩论终结前宏盛公司代理人并未给出答复。至于案涉合同不再履行的原因宏盛公司认为是巨弘公司未取得施工许可证，无法开工，拖延工期，而案涉地块面临规划调整，这并不是宏盛公司可以控制、可以预见到的，这不可归责于宏盛公司。

二、巨弘公司的损失有无处理完结

巨弘公司认为双方仅对前期工程量进行了审计，确定了工程款及前期工程的归属，并没有就案涉合同终止应予补偿达成协议。且审计报告中的工程款仅是对前期完成的工程量进行审计确定的，本案中巨弘公司主张的损失是巨弘公司因整个建设工程而实际开支的费用，该费用应该列在整个工程的成本费用中，但因为主体工程未建设，该费用无法在前期工程中得到全面体现。

宏盛公司认为双方就案涉工程停建、双方合同终止以及相关补偿已经达成合意，巨弘公司已经得到了补偿，不应再行主张所谓的经济损失。

三、巨弘公司的具体损失

为证明自己的损失，巨弘公司提供以下证据：管理人员的劳动合同及每月预发工资领取单、农民工工资领取单、投标费一般缴款书、保险单、购买十牌一图收款收据、昆仑派出所调解协议书、工商银行汇款单复印件。巨弘公司据此陈述，1、巨弘公司与宏盛公司签订合同后，巨弘公司组建了项目部，所以要支付项目部的人员工资，按照合同实际发放的60%要求宏盛公司赔偿108.48万元。2、因为做了准备工作，所以发放了农民工的工资24.29万元。3、工程是通过公开招标中标的，巨弘公司实际支出的投标费12250元。4、巨弘公司缴纳了建筑施工人员团体意外伤害保险费27821.79元。5、十牌一图系项目需要贴在围墙上的，是实际使用的，巨弘公司为此支出了0.8万元。6、巨弘公司根据宏盛公司要求提前进场，当地村民予以阻止，发生了一些纠纷，后来有人受伤，到派出所调解处理，巨弘公司代为支付了5万元。7、工程建设需要迁电，巨弘公司代缴了5万元电费。

宏盛公司经质证认为管理人员的劳动合同及每月预发工资领取单、农民工工资领取单都是巨弘公司单方制作的，且纸张的陈旧性明显与实际年份不相符，宏盛公司不予认可。且人工费、管理费宏盛公司已经向巨弘公司作出了补偿。对于投标费一般缴款书的真实性予以认可，但是该笔费用是巨弘公司正常招投标必需的花费，不应由宏盛公司承担。对于保险单的真实性没有异议，但是该笔费用是巨弘公司进行工程建设所必需的花费，不应由宏盛公司承担。对于购买十牌一图收款收据不予认可，且相应的材料费等费用宏盛公司都已经向巨弘公司作出了补偿。对于昆仑派出所调解协议书的真实性无异议。但是该笔费用是由于巨弘公司一方工作人员与他人发生纠纷后造成人员受伤所赔付的相关费用，侵权人是范文涛，系范金明儿子，均与宏盛公司无关。该笔费用应由相关责任人员或者巨弘公司承担。对于工商银行汇款单复印件真实性无异议，已经使用部分的电费作为前期准备工程的成本应该由巨弘公司承担，宏盛公司在此前支付前期准备工程的工程款362915.56元中已经予以支付，对于未使用完的电费，宏盛公司愿意配合巨弘公司办理退费的手续，已经与巨弘公司商议好了时间具体操办。

上述事实由巨弘公司、宏盛公司提供的书证及当庭陈述在卷佐证。

一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。本案中巨弘公司与宏盛公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。双方确认2018年2月9日案涉合同终止履行。关于合同终止的原因，2016年12月7日宏盛公司出具的《工作联系单》明确载明宏盛公司接到管委会及泓口村委的通知，故要求巨弘公司立即停止案涉工程现场任何施工，保持现场现状。直到2018年2月9日，宏盛公司亦未要求巨弘公司恢复施工。因此，案涉合同终止的原因系宏盛公司单方违约致使合同无法履行。法院对宏盛公司所称因规划调整系宏盛公司不可控制和预见，进而主张免责的意见不予采纳。宏盛公司所主张的巨弘公司未取得施工许可证也不构成案涉合同终止履行的原因。2018年2月9日双方签订的《补充协议》系对巨弘公司完成的前期工程的归属以及工程款达成的协议，该工程款由审计单位依照巨弘公司完成的前期工程具体的工程量予以确定，其中虽然包含了人工费、管理费、机械费等，但该部分费用仅为巨弘公司完成前期工程实际支出的费用。依照我国合同法规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定，给对方造成的损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。因此，宏盛公司支付给巨弘公司的工程款362915.56元并不能涵盖巨弘公司因合同终止所造成的全部损失。故法院对宏盛公司有关巨弘公司已经得到了补偿，不应再行主张经济损失的意见不予采纳。

关于巨弘公司的具体损失，巨弘公司主张的投标费12250元、保险费27821.79元具有相应的证据予以证实，且系巨弘公司实际损失，法院对巨弘公司的该两项主张予以支持。因在一审庭审中双方均同意庭后对电费进行协商处理，故法院对巨弘公司主张的电费不予理涉。巨弘公司对其主张的十牌一图费用0.8万元仅能提供收款收据予以证实且宏盛公司不予认可，故法院对该部分费用不予认可。巨弘公司提供的昆仑派出所出具的调解协议书载明的内容为2016年6月9日上午范文涛、范金明、宋华明之间在濑江花园二区北门因施工发生纠纷后的处理情况，并不能证实5万元系巨弘公司为宏盛公司代付处理纠纷的费用，法院对巨弘公司该项诉求不予支持。关于巨弘公司主张的管理人员工资108.48万元、农民工工资24.29万元，巨弘公司仅提供管理人员的劳动合同、每月预发工资领取单和农民工工资领取单，并无类似财务账册等足以证明工资实际发放的证据，宏盛公司对巨弘公司提供的证据亦不认可，故法院对巨弘公司的该两项证据不予采信。因巨弘公司在工程中标后组建项目部于2015年12月10日进场施工，后停建。直至2016年11月巨弘公司再次进场进行工程前期建设，至2016年11月24日完成该部分建设。2016年12月7日巨弘公司又接到宏盛公司《工作联系单》要求停止工程建设，保持现场现状，直至2018年2月9日双方终止合同履行。在整个合同履行过程中，巨弘公司事实上存在着停工、窝工、倒运、机械设备调迁等损失和实际费用，合同终止后巨弘公司亦存在着可得利益损失。综合案涉合同履行情况、巨弘公司前期投入等因素，法院酌定巨弘公司损失合计为29万元（含投标费12250元、保险费27821.79元）。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十三条、第二百八十四条之规定，作出如下判决：一、宏盛公司于本判决生效之日起10日内赔偿巨弘公司经济损失29万元；二、驳回巨弘公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18082元，由巨弘公司负担14529元，宏盛公司负担3553元。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审中，宏盛公司陈述，在案涉工程施工许可证未能办理成功时，我司得知是案涉地块规划面临调整可能会变更，但并未得到明确的规划调整通知，所以案涉工程进行了前期建设。

上述事实，有宏盛公司二审陈述在卷佐证。

二审查明的其他案件事实与一审相一致，本院依法予以确认。

本院认为，根据住房和城乡建设部令第18号《建筑工程施工许可管理办法》第二条、第三条规定，在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证。本办法规定应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。就本案而言，根据宏盛公司在二审中的陈述，其在未能办理到案涉工程施工许可证时，便得知案涉地块规划可能面临调整。在此情况下，宏盛公司仍然要求巨弘公司进场进行前期建设，且时间跨度自2015年12月10日至2016年11月24日，长达近一年。后在接到当地管委会及村委通知的情况下，才要求巨弘公司暂停案涉工程建设施工。据此可以认定，因宏盛公司原因，导致案涉工程中途停建、缓建，宏盛公司未能采取有效措施弥补或减少巨弘公司的损失，应当赔偿巨弘公司因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。一审结合案涉工程实际施工情况和巨弘公司的举证，酌定由宏盛公司赔偿巨弘公司损失29万元，并无不当。

综上，上诉人宏盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5650元，由溧阳市宏盛房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　沈秋云

审判员　　卢文忠

审判员　　周韵琪

二〇一九年三月二十七日

书记员　　房　敏