***与大连高新技术产业园区人力资源和社会保障局行政许可二审行政判决书

辽宁省大连市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2018）辽02行终729号

上诉人（原审原告）***，男，1960年2月29日出生，汉族。

委托代理人王凤，辽宁杰仕孚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）大连高新技术产业园区人力资源和社会保障局，住所地大连高新技术产业园区七贤岭高新街1号。

负责人刘源波，局长。

出庭负责人王雷，副局长。

委托代理人阚浩然，辽宁兴中律师事务所律师。

委托代理人李永志，辽宁兴中律师事务所律师。

原审第三人大连华信计算机技术股份有限公司，住所地大连高新技术产业园区黄浦路977号1号楼B0113室。

法定代表人刘军，董事长。

委托代理人陈宁，辽宁昭明律师事务所律师。

委托代理人杨小雷，辽宁昭明律师事务所实习律师。

上诉人***因行政许可一案，不服大连高新技术产业园区人民法院（2017）辽0293行初6号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托代理人王凤，被上诉人大连高新技术产业园区人力资源和社会保障局的出庭负责人王雷及其委托代理人阚浩然，原审第三人大连华信计算机技术股份有限公司的委托代理人陈宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院认定，2015年12月28日，被告受理了第三人提出的实行不定时工作制和综合计算工时工作制的行政审批申请。被告审查了第三人提交的实行不定时工作制和综合计算工时工作制岗位说明、用人单位与工会或职工代表平等协商意见书等书面材料后，于2016年1月19日作出案涉审批行为即大高人社审准字[2016]第（D016）号准予行政许可决定，并于2016年1月21日送达给第三人。

另查，原告曾向大连市甘井子区人民法院提起民事诉讼，将包括第三人在内的多个用人单位、用工单位列为被告，提出支付解除劳动合同赔偿金、年休假工资、加班费等诉讼请求。大连市甘井子区人民法院于2017年1月25日作出（2016）辽0211民初1595号民事判决，驳回原告的全部诉讼请求。原告不服，上诉至辽宁省大连市中级人民法院，该院于2017年6月27日作出（2017）辽02民终3783号民事判决，驳回上诉，维持原判。

再查，在案涉行政审批的有效期内，即自2015年12月至2016年11月期间，原告与第三人之间的劳动关系情况：2015年8月22日，原告与第三人建立劳动关系，双方签有书面劳动合同，合同期限自2015年8月22日至2017年8月21日。原告在第三人处从事商务车司机的工作。

原审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定：”企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”被告作为劳动行政部门，对第三人提交的案涉行政审批申请具有作出行政审批的职权。

自2014年7月1日起施行的《大连市不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法》（大人社发[2014]109号，下同）第十一条：”用人单位申请实行不定时工作制和综合计算工时工作制，应提交以下材料：（一）行政审批申请书；（二）行政审批申请材料清单；（三）实行不定时工作制和综合计算工时工作制岗位说明；（四）营业执照或登记证书副本复印件；（五）组织机构代码证副本复印件；（六）用人单位与工会或职工代表平等协商意见书；（七）其他应提交的材料。”本案中，从现有证据看，第三人向被告提交的申请材料，符合前述规定，并无不妥。原告虽对第三人提交的用人单位与工会或职工代表平等协商意见书有异议，主张其存在虚假，且不符合法定形式，但对此并未提交相反证据、依据予以反驳，故对其该项主张，该院不予支持。

《大连市不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法》第十三条规定：”各级人力资源和社会保障行政部门受理申请后，可以到申请单位进行实地调查。实地调查时，应当至少有2名工作人员同时进行。重点对实行不定时工作制和综合计算工时工作制的岗位进行现场勘察，了解劳动生产环境和特点以及劳动强度，审查考勤记录、工资支付明细和劳动合同书，了解工作时间和休息情况，并填写《现场勘察情况登记表》。”本案中，原告主张被告未进行实地调查，被告辩称，根据上述规定，其到用人单位进行实地调查并非强制性义务，且实际上其已进行了实地调查。对此，被告并未提交相应证据予以证明，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：”被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件，被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据......”，据此，在无证据证明的情况下，应当视为被告没有履行实地调查程序。但根据《大连市不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法》第十三条的规定可知，实地调查并非被告作出案涉审批行为的法定必经程序。故被告未履行实地调查程序并未违反前述规定，亦不能成为原告主张撤销案涉审批行为或者确认该行为违法的理由。

关于原告主张被告未履行听证程序，因《中华人民共和国劳动法》、《大连市不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法》等法律、行政法规和规范性文件均未规定案涉审批行为需要履行听证程序，故其该主张缺乏法律依据，该院不予支持。另，本案审查的是被告作出的案涉审批行为是否合法，至于被告是否履行相应的监督检查职责，以及第三人实行不定时工作制和综合计算工时工作制的有关情况，从《大连市不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法》的相关规定看，均不是案涉审批行为作出时应予审查的内容，故对被告以此为由要求撤销案涉审批行为的相应主张，该院均不予支持。

综上，被告根据第三人的商务车司机、班车司机的岗位工作特点，在其职责范围内，同意实行不定时工作制和综合计算工时工作制，符合法律规定。原告主张撤销案涉审批行为的诉讼请求无事实及法律依据，该院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告***的诉讼请求。

上诉人***上诉称，请求撤销原审判决，查清事实后依法改判或者发回重审。主要理由：原审法院没有查清全部事实。被上诉人所出具的大高人社审准字[2016]第（D016）号准予行政许可决定不合理、不合法，是在原审第三人隐瞒并且没有经过上诉人以及其他司机等岗位人员签字同意的情况下，私自向被上诉人提交的申请。而被上诉人并未依法对原审第三人所提交的材料予以审查核实，作出了错误的行政审批，侵害了上诉人的合法权益，且被上诉人当庭承认已经派员工到原审第三人处进行实地调查核实，但至今没有提供调查核实的证据，故原审法院未查清全部事实，未对该事实进行认定而作出错误裁决。综上，请求二审法院依法维护上诉人的合法权益，审理并查明事实，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人大连高新技术产业园区人力资源和社会保障局辩称，被上诉人作出的被诉审批行为认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。一、被上诉人具有作出案涉准予行政许可决定的法定职权。二、被上诉人作出《准予行政许可决定书》，事实依据充分、程序合法。三、被上诉人作出《准予行政许可决定书》，适用法律法规正确。四、上诉人不具有本案的诉讼主体资格。

原审第三人大连华信软件园物业管理有限公司述称，同意被上诉人答辩意见。原审判决认定事实清楚，证据确凿、充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，自2014年7月1日起施行的《大连市不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法》（大人社发〔2014〕109号，下同）第十一条规定，”用人单位申请实行不定时工作制和综合计算工时工作制，应提交以下材料：（一）行政审批申请书；（二）行政审批申请材料清单；（三）实行不定时工作制和综合计算工时工作制岗位说明；（四）营业执照或登记证书副本复印件；（五）组织机构代码证副本复印件；（六）用人单位与工会或职工代表平等协商意见书；（七）其他应提交的材料。”本案中，从现有证据看，原审第三人向被上诉人提交的申请材料，符合前述规定，并无不妥。上诉人虽对盖有工会印章的《用人单位与工会或职工代表平等协商意见书》有异议，主张其存在虚假，且不符合法定形式，但对此并未提交任何证据、依据，故对其该主张，本院不予支持。

《大连市不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法》第十三条规定，”各级人力资源和社会保障行政部门受理申请后，可以到申请单位进行实地调查。实地调查时，应当至少有2名工作人员同时进行。重点对实行不定时工作制和综合计算工时工作制的岗位进行现场勘察，了解劳动生产环境和特点以及劳动强度，审查考勤记录、工资支付明细和劳动合同书，了解工作时间和休息情况，并填写《现场勘查情况登记表》。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条之规定，”被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据...”据此，被上诉人未能提供证据证明其已履行了实地调查的事实，应当视为被上诉人没有履行实地调查程序。但是，根据《大连市不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法》第十三条的规定可知，实地调查不是被上诉人作出被诉审批行为的法定必经程序。故被上诉人未履行实地调查程序没有违反前述规定，不能成为上诉人主张撤销被诉审批行为或者确认该行为违法的理由。至于上诉人提出的被上诉人未履行听证程序一节，因2009年8月27日修订的《中华人民共和国劳动法》等法律以及作为法律适用细化的《大连市不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法》等规范性文件均未规定该审批行为需要履行听证程序，而上诉人主张适用2004年7月1日实施的《中华人民共和国行政许可法》的程序性规定审查案涉行政行为，其该主张缺乏法律依据，本院不予支持。此外，被上诉人于2016年1月19日作出案涉行政行为，但依据已经生效的本院（2017）辽02民终4416号判决可见，2009年、2011年、2013年、2014年被上诉人也分别作出了类似的行政行为，上诉人在此期间与原审第三人签订了劳动合同。上诉人主张其不知道包括案涉行政行为在内的上述系列行政行为，其与原审第三人签订了不同于行政审批内容的劳动合同，本院认为，上诉人与原审第三人的劳动合同纠纷不属于本案行政诉讼审查范围，当事人应另行救济。

综上，被上诉人根据原审第三人的商务车队司机、班车司机的岗位工作特点，在其职责范围内，同意实行不定时工作制和综合计算工时工作制，符合法律规定。原审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人***负担（已预交）。

本判决为终审判决。

审判长　　王少琨

审判员　　苍　琦

审判员　　徐建海

审判员　　刘　杰

审判员　　胡俊杰

二〇一八年十二月二十六日

书记员　　迟佳雯

附：本判决适用的相关法律依据

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。