鄂尔多斯市瑞鑫市政建设工程有限责任公司与边奋军、***建设工程合同纠纷二审民事判决书

鄂尔多斯市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）内06民终1079号

上诉人(原审被告)：鄂尔多斯市瑞鑫市政建设工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区达拉特南路24号。

法定代表人：王雄华，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：额尔德尼吉日嘎拉，内蒙古泽铭律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：边奋军，男，汉族，1980年10月29日出生，个体工商户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。

被上诉人（原审被告）：***，男，蒙古族，1976年12月18日出生，系鄂尔多斯市瑞鑫市政建设工程有限责任公司员工，现住内蒙古呼和浩特市。

上诉人鄂尔多斯市瑞鑫市政建设工程有限责任公司（以下简称瑞鑫公司）因与被上诉人边奋军、***建设工程合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂托克前旗人民法院2017内0623民初144号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年6月6日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。瑞鑫公司的委托诉讼代理人额尔德尼吉日嘎拉，边奋军、***到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

瑞鑫公司上诉请求，撤销一审判决，依法改判驳回边奋军的诉讼请求。事实与理由：瑞鑫公司没有向边奋军支付工程款；施工合同是***与边奋军签订的，与瑞鑫公司无关。

边奋军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

***辩称，其为该项目的负责人，工程已按合同约定进行付款。

边奋军向一审法院起诉请求：判令瑞鑫公司和***支付工程款55万元；判令瑞鑫公司和***承担违约金10万元；瑞鑫公司和***承担本案的诉讼费、保全费。

一审法院认定事实：2012年12月10日，瑞鑫公司中标鄂托克前旗民族职业高中附属工程第二标段-分校区、教学区景观绿化、铺装硬化、道路及上下水管网、大门、围墙工程。***系瑞鑫公司的工作人员，经该公司授权为上述工程的项目负责人。

2012年6月12日，***作为甲方与边奋军作为乙方签订施工合同一份，主要内容为***将鄂托克前旗职教园园区（即鄂托克前旗民族职业高中）的附属工程校园围栏分包给乙方，并对工程概况、承包方式、合同价格等作了明确约定。同日，双方又签订鄂托克前旗职教校园园区附属工程另外补充协议一份，主要内容为大门和硬化中的其他约定。该两项协议签订后，边奋军开始施工。

2013年7月12日，***作为甲方与边奋军作为乙方签订协议书一份，主要内容为双方就鄂托克前旗职业中学校园大门及围栏的工程按现已完成工程量一次性结算。结算价格为190万元。付款方式为：1、用车牌号为蒙A.ML898小型越野客车抵顶工程款100万元；2、剩余90万元分4次付清，2013年7月22日前付30万元，2013年8月20日前付20万元，2013年10月20日前付20万元，2014年3月15日前付20万元。如双方在履行本合同期间，出现违约行为，应向守约方承担违约金10万元。该协议签订后，***向边奋军支付了部分工程款，至2014年9月19日尚欠边奋军工程款55万元经索要未果，现边奋军诉至法院。

另查明，边奋军不具备建设工程施工的相关资质。上述工程于2012年9月前完成，至今未进行竣工验收。2012年9月鄂托克前旗民族职业中学入驻该新校区。

再查明，2017年1月23日经边奋军申请，本院作出（2017）内0623民初144-1号民事裁定书，裁定对瑞鑫公司在鄂托克前旗教育局的工程款65万元予以冻结。

一审法院认为，第一，***将鄂托克前旗职教校园园区附属工程（校园围栏与大门）违法分包给不具备相应资质的边奋军施工完成，该行为无效，即双方签订的施工合同及鄂托克前旗职教校园园区附属工程另外补充协议无效。第二，涉案工程虽未经竣工验收，但发包人鄂托克前旗民族职业中学于2012年9月已实际使用并向瑞鑫公司支付了部分工程款，根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条中关于”建筑工程未经验收或者验收不合格的，不得交付使用；建设工程竣工后，发包人应及时验收；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”等规定，可以视为发包人对该建设工程质量予以认可，因此，边奋军可以请求参照合同约定支付工程价款。第三，虽边奋军与***于2013年7月12日签订协议书约定违约金条款，但该事后单独签订的协议是因工程款未及时给付产生，核心内容都是源于建设工程合同关系，并非在当事人之间缔结了与建设工程合同并行的新的债权债务关系，其效力终究取决于最初的合同关系。涉案施工合同及鄂托克前旗职教校园园区附属工程另外补充协议依法被认定无效，则双方关于违约金条款的约定应当无效。故边奋军要求***承担10万元违约金的诉讼请求本院不予支持。第四，瑞鑫公司系涉案工程的目标建设单位，***系该公司员工。***经公司授权为涉案工程的项目负责人，虽瑞鑫公司辩称***超越授权将工程分包给边奋军并进行结算，但一方面未提供证据证明其所授具体权限的事实，另一方面通过公司账户向边奋军给付了部分工程款，可以视为公司对结算结果的确认，同时边奋军也有理由相信***代表公司从事经营活动。另外，瑞鑫公司对***及涉案工程未尽管理职责，本身存在过错。综上，瑞鑫公司应对***与边奋军所为民事行为承担民事责任，即瑞鑫公司应向边奋军给付所欠工程款。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、鄂尔多斯市瑞鑫市政建设工程有限责任公司于本判决生效之日向边奋军给付工程款55万元；二、驳回边奋军的其他诉讼请求。

二审中，双方当事人均没有提交新证据，本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。

另查明，涉案工程系***从瑞鑫公司分包取得。

本院认为，本案的争议焦点为瑞鑫公司是否应当对欠付的工程款承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，瑞鑫公司将案涉工程分包给了***，并收取了管理费。原审判决认定瑞鑫公司以自己的账户向边奋军支付过工程款没有事实依据，原审判决认定***系瑞鑫公司的代理人系认定错误，本院予以纠正。瑞鑫公司因非法分包而导致合同无效，瑞鑫公司应当和***对欠付边奋军的工程款承担连带责任。一审法院判令瑞鑫公司承担向边奋军给付工程款55万元的责任，没有判令***承担责任，但边奋军并未就一审判决提起上诉，故本院对***是否承担责任不予审查。

综上所述，上诉人瑞鑫公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10300元由上诉人瑞鑫公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王学军

审判员　　程　伟

审判员　　倪志强

二〇一七年八月二十四日

书记员　　邱　婧