***与鄂尔多斯市瑞鑫市政建设工程有限责任公司、武永俊建设工程合同纠纷一审民事判决书

鄂托克前旗人民法院

民 事 判 决 书

（2017）内0623民初144号

原告***，男，1980年10月29日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。

委托代理人巴雅尔，内蒙古义盟律师事务所律师。

被告鄂尔多斯市瑞鑫市政建设工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区达拉特南路24号。

法定代表人王雄华，系公司董事长。

委托代理人额尔德尼吉日嘎拉，内蒙古泽铭律师事务所律师。

被告武永俊，男，1976年12月18日出生，蒙古族，公司职工，现住内蒙古自治区呼和浩特市。

原告***与被告鄂尔多斯市瑞鑫市政建设工程有限责任公司（以下简称瑞鑫市政建设公司）、武永俊建设工程合同纠纷一案，于2017年1月19日向本院提起诉讼，本院于当日立案受理。原告***及委托代理人巴雅尔，被告瑞鑫市政建设公司的委托代理人额尔德尼吉日嘎拉、被告武永俊均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告***诉称，2012年6月12日，原告与被告武永俊签订施工合同一份，合同约定：被告将鄂托克前旗职教校园园区的附属工程（校园围栏）分包给原告，双方约定的工程内容为混凝土基础、铁栅栏，工程建筑面积2000延长米，承包方式为包工包料，合同价格为每延长米500元，总价款计100万元。在合同价款中不包括招标费用、税金和施工以外的其他费用。同日，双方又签订补充协议一份，主要内容为大门和硬化中的其他约定，即”本工程的计算将按照《09定额》作为合同价款，甲方抽取10%的好处费。此费按照每次建设方的付款方式中按照比例抽取；产生变更，不发生费用的情况下，变更款甲乙双方各享受利润的50%”。两份协议签订后，被告开始施工。施工完毕后，双方就工程量及工程款支付又签订了一份协议书，该协议书约定：一、甲（被告）乙（原告）双方商定所施工的围栏和大门的工程按现已完成工程量一次性结算。结算价格为190万元。约定付款方式：1、甲方用车牌号为×××号车作价100万元抵顶乙方工程款100万元；剩余90万元款项分4次付清，在2013年7月22日前付给乙方30万元；2013年8月20日前付给乙方20万元；2013年10月20日前付给乙方20万元；在2014年3月15日前付给乙方200万元。如双方在履行本合同期间，出现违约行为，应向守约方承担违约金10万元。该协议签订后，由于被告不履行该协议，双方于2014年9月19日在鄂托克前旗劳动监察大队的监督下，签订了一份付款协议，该协议约定：鄂尔多斯市瑞鑫市政建设工程有限责任公司鄂托克前旗民族职业中学项目部的附属工程，其中大门、围栏现场负责人武永俊转包给***工程的工人工资欠款65万元：一、在本协议签字之时支付现金10万元；二、在次日之后，如教育部给瑞鑫公司拨款同时，在100万元之内每次按15%的比例支付，超出100万元以外多余部分按10%的比例给***（如教育局一次拨款200万元，必须付给***20万元），直至65万元付清为止。协议签订后被告支付工程款10万元，后鄂托克前旗教育局向被告多次拨付工程款，但被告不履行该付款协议规定的付款约定，下欠55万元工程款至今分文未付，因此，原告诉至法院，请求：1、判令二被告支付工程款55万元；2、判令二被告承担违约金10万元；3、本案诉讼费、保全费由二被告承担。

被告瑞鑫市政建设公司辩称，9月19日付款协议没有事实依据，本公司没有跟原告签订协议，也没有授权任何人签订协议。本公司与原告没有合同关系。恳请法庭驳回原告对本公司的起诉。

被告武永俊辩称，不认可在劳动监察大队签署的付款协议，我本人没有签过也没有委托任何人代我签。抵顶车辆的协议书是我跟原告签的，但我现在不认可关于价格的内容。原告做的是围栏和大门，当时原告提供了八十几万元工程变更的预算，我以此为依据签订了协议书。但工程审计后大门造价只有44万元，所以我不可能付给原告协议书中结算的价款。

原告提供的证据及二被告的质证情况：

1、施工合同一份，证明原告曾从被告武永俊手上承包鄂前旗职教园区附属工程的事实。

被告瑞鑫市政建设公司质证认为，对其真实性无异议，关联性不认可。合同上面没有本公司的任何公章，因此与本公司无关。

被告武永俊质证无异议。

2、原告和被告武永俊签订补充协议一份，证明工程结算方式按照09定额的事实。

被告瑞鑫市政建设公司质证认为，对其真实性无异议，关联性不认可。合同上面没有本公司的任何公章，因此与本公司无关。

被告武永俊质证认为，对其真实性和证明目的认可。但协议中写的附属工程，原告只负责大门部分，我只认可大门部分，其他不认可。

3、原告与被告武永俊签订的协议书一份，证明被告武永俊用车辆抵顶了部分工程款，剩余工程款分期支付的事实。

被告瑞鑫市政建设公司质证认为，对其真实性无异议，关联性不认可。合同上面没有本公司的任何公章，因此与本公司无关。

被告武永俊质证认为，对其真实性认可。但对价格的内容不认可，190万元的价格是以原告提供的预算书为依据计算的。但是工程最后没有那么多的变更，根据审计报告只有40几万元的变更。

4、〔2015〕鄂前民初字第1774号民事判决书一份，证明法院驳回被告要求撤销第3组证据协议书的诉讼请求的事实。

被告瑞鑫市政建设公司质证认为，对其真实性无异议，关联性不认可。证据属于原告和被告武永俊的诉讼纠纷，本公司没有参加，因此对证明目的不认可。

被告武永俊质证认为，对判决书内容不认可，现在我已经将再审申请提交到内蒙高院，暂时没有收到立案通知书。

5、付款协议复印件一份〔原件附于（2015）鄂前民初字第1774号案卷164页〕，证明被告欠原告65万元工程款，并对支付方式达成协议的事实。

被告瑞鑫市政建设公司质证认为，对其真实性认可，关联性、合法性不认可。协议约定的是瑞鑫市政建设公司向原告付款的方式，但是没有任何证据表明是通过本公司追认或同意的，没有公司公章，所以对证明目的不认可。

被告武永俊质证认为，我没有向陶永胜授权替我签订协议，10万元我付过，是因为我本来就欠原告工程款，跟这个付款协议无关。

被告瑞鑫市政建设公司、武永俊未提供证据。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：（1）被告武永俊虽对2013年7月12日协议书的结算价款及〔2015〕鄂前民初字第1774号民事判决书的内容不予认可，但未提供证据予以反驳，故对该两份证据的证明效力本院予以确认；（2）对于2014年9月19日付款协议，因未经被告武永俊签字确认，且原告未提供证据证明被告武永俊授权陶永胜代签协议的事实，故对该份证据的证明效力本院不予确认。

经审理查明，2012年12月10日，被告瑞鑫市政建设公司中标鄂托克前旗民族职业高中附属工程第二标段-分校区、教学区景观绿化、铺装硬化、道路及上下水管网、大门、围墙工程。被告武永俊系被告瑞鑫市政建设公司的工作人员，经该公司授权为上述工程的项目负责人。

2012年6月12日，被告武永俊作为甲方与原告***作为乙方签订施工合同一份，主要内容为甲方将鄂托克前旗职教园园区（即鄂托克前旗民族职业高中）的附属工程校园围栏分包给乙方，并对工程概况、承包方式、合同价格等作了明确约定。同日，双方又签订鄂托克前旗职教校园园区附属工程另外补充协议一份，主要内容为大门和硬化中的其他约定。该两项协议签订后，被告开始施工。

2013年7月12日，被告武永俊作为甲方与原告作为乙方签订协议书一份，主要内容为双方就鄂托克前旗职业中学校园大门及围栏的工程按现已完成工程量一次性结算。结算价格为190万元。付款方式为：1、用车牌号为蒙A.ML898小型越野客车抵顶工程款100万元；2、剩余90万元分4次付清，2013年7月22日前付30万元，2013年8月20日前付20万元，2013年10月20日前付20万元，2014年3月15日前付20万元。如双方在履行本合同期间，出现违约行为，应向守约方承担违约金10万元。该协议签订后，被告武永俊向原告支付了部分工程款，至2014年9月19日尚欠原告工程款55万元经索要未果，现原告诉至法院。

另查明，原告不具备建设工程施工的相关资质。上述工程于2012年9月前完成，至今未进行竣工验收。2012年9月鄂托克前旗民族职业中学入驻该新校区。

再查明，2017年1月23日经原告申请，本院作出（2017）内0623民初144-1号民事裁定书，裁定对被告瑞鑫市政建设公司在鄂托克前旗教育局的工程款65万元予以冻结。

本院认为，第一，被告武永俊将鄂托克前旗职教校园园区附属工程（校园围栏与大门）违法分包给不具备相应资质的原告施工完成，该行为无效，即双方签订的施工合同及鄂托克前旗职教校园园区附属工程另外补充协议无效。第二，涉案工程虽未经竣工验收，但发包人鄂托克前旗民族职业中学于2012年9月已实际使用并向被告瑞鑫市政建设公司支付了部分工程款，根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条中关于”建筑工程未经验收或者验收不合格的，不得交付使用；建设工程竣工后，发包人应及时验收；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”等规定，可以视为发包人对该建设工程质量予以认可，因此，原告***可以请求参照合同约定支付工程价款。第三，虽原告与被告武永俊于2013年7月12日签订协议书约定违约金条款，但该事后单独签订的协议是因工程款未及时给付产生，核心内容都是源于建设工程合同关系，并非在当事人之间缔结了与建设工程合同并行的新的债权债务关系，其效力终究取决于最初的合同关系。涉案施工合同及鄂托克前旗职教校园园区附属工程另外补充协议依法被认定无效，则双方关于违约金条款的约定应当无效。故原告要求被告承担10万元违约金的诉讼请求本院不予支持。第四，被告瑞鑫市政建设公司系涉案工程的目标建设单位，被告武永俊系该公司员工。被告武永俊经公司授权为涉案工程的项目负责人，虽被告瑞鑫市政建设公司辩称被告武永俊超越授权将工程分包给原告并进行结算，但一方面未提供证据证明其所授具体权限的事实，另一方面通过公司账户向原告给付了部分工程款，可以视为公司对结算结果的确认，同时原告也有理由相信被告武永俊代表公司从事经营活动。另外，被告瑞鑫市政建设公司对被告武永俊及涉案工程未尽管理职责，本身存在过错。综上，被告瑞鑫市政建设公司应对被告武永俊与原告所为民事行为承担民事责任，即被告瑞鑫市政建设公司应向原告给付所欠工程款。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告鄂尔多斯市瑞鑫市政建设工程有限责任公司于本判决生效之日向原告***给付工程款55万元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10300元，减半收取5150元，由原告***承担500元，由被告鄂尔多斯市瑞鑫市政建设工程有限责任公司承担4650元。保全费3770元，由原告***承担500元，由被告鄂尔多斯市瑞鑫市政建设工程有限责任公司承担3270元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。

审判员　　徐嘉敏

二〇一七年三月十四日

书记员　　车梦杨