河北联益玻璃钢有限公司诉鄂尔多斯市瑞鑫市政建设工程有限责任公司（以下简称瑞鑫公司）、第三人郝永明合伙协议纠纷一案一审民事判决书

鄂托克旗人民法院

民 事 判 决 书

（2017）内0624民初251号

原告：河北联益玻璃钢有限公司，统一社会信用代码XXX，地址河北省枣强县。

法定代表人：王志勇，系公司董事长。

委托诉讼代理人：王梧桐，内蒙古明炯律师事务所律师。

被告：鄂尔多斯市**市政建设工程有限责任公司，统一社会信用代码XXX，住所地鄂尔多斯市。

法定代表人：王雄华，系公司总经理。

委托诉讼代理人：杨彦，内蒙古信真律师事务所律师。

第三人：***，男，1985年9月18日出生，汉族，现住内蒙古鄂尔多斯市。

委托诉讼代理人：郭彦峰，内蒙古信真律师事务所律师。

原告河北联益玻璃钢有限公司（以下简称联益公司）诉被告鄂尔多斯市**市政建设工程有限责任公司（以下简称**公司）、第三人***合伙协议纠纷一案，本院于2017年2月9日立案受理，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告联益公司的委托诉讼代理人王梧桐、被告**公司的委托诉讼代理人杨彦、第三人***及委托诉讼代理人郭彦峰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告联益公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付合作款4582073.12元，利息55738元（2016年12月15日至2017年2月8日），此后利息继续以中国人民银行同期贷款利率6%计算至被告还清之日止；2、诉讼费用由被告承担。事实及理由：2012年，被告以15868134元的中标价承建蒙西工业园区污水处理厂配套管网一标段工程，并设立鄂尔多斯市**市政建设工程有限责任公司鄂托克旗项目部。2013年原、被告签订《合作协议书》，约定共同对污水处理厂配套管网一标段工程进行承建和建设，同时对双方的权利义务、投资比例、利润分配方式等进行了约定。工程按要求全部验收合格并交付，但被告并未按照《合作协议书》约定给原告支付相应的投资成本和分配利润。双方合作的项目最终审计价格为17978929元，根据合作协议约定及被告领取的工程款，被告应向原告支付本金及利润4582073.12元且被告违约。现原告诉至法院。

被告**公司辩称：**公司不承担任何责任，原告的主张与公司无关。

第三人***辩称：首先，双方签订了合作协议，实际上投资人是***和张彦发，所以公司只是担了个名，应当追加张彦发为必要诉讼当事人参加诉讼，河北联益公司主张权利不符合规定。其次，原告诉求无事实和法律依据。双方是合伙纠纷，双方签订的协议仍在履行过程中，合同并未履行完毕。按照法律规定，合伙人之间没有清算，原告不得请求分割财产。第三，原告不存在利息损失，在合同中也未约定。第四，原告的诉求于法无据，原告主体不适格，程序违法，缺少必要共同诉讼当事人。请求驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方当事人有争议的证据，本院作如下认定：

1、原告提供的《合作协议书》复印件一份（原件核对无误退回），拟证明2013年9月5日，双方签订合作协议，并就双方的权利义务、利润分成办法、违约责任及甲乙双方各自负责的工程数量、金额等做了详细约定，原告属于适格主体，张彦发只是联益公司的业务工作人员，无权代表公司作为原告参加诉讼。被告**公司、第三人***对合伙协议的真实性无异议，对证明目的有异议，认为工程没有竣工，合同还在履行期内，原告主张条件未成就。当事人对该证据真实性无异议，该协议系双方当事人真实意思表示，符合合同的基本要件，其内容也未违反法律、法规的强制性规定，本院对该证据予以采信。

2、原告提供的鄂托克旗审计局鄂审基报（2016）30号审计报告一份，拟证明2016年12月15日，鄂托克旗审计局对原、被告双方合作建设的”蒙西管委会污水处理厂配套管网工程一标段”进行竣工决算，经审计，该工程最终工程造价为17978929元。根据《合作协议书》第七条的约定，双方计算利润和成本的总价金额应当是17978929元。被告**公司对该证据无异议。第三人对真实性没有异议，但辩称双方的债权债务分配尚未成就，虽然审计报告已出，但政府还没有验收，部分工程不用做，这部分不能算作成本。该证据由鄂托克旗审计局出具，且与本案具有关联性，本院对该证据予以采信。

3、原告提供车辆买卖协议一份和收款收据一份，拟证明2013年10月15日，***将价值115万元的轿车一辆抵顶给原告公司作为工程款的事实，并且约定，该车款以蒙西管道工程结算完后，最后从利润中扣除。被告**公司不予质证。第三人对真实性认可，但可以证明双方的当事人是***和张彦发，与**公司没有任何关系。当事人对证据真实性无异议，且系双方之间对部分工程款的结算，本院对该证据予以采信。

4、被告**公司提供挂靠协议复印件一份，拟证明***挂靠**公司与张彦发签订合伙协议，共同承揽蒙西工业园区施工项目，张彦发与***是主要当事人，应当追加二人为本案当事人，工程量据实结算，未经清算，分配利润条件不成就。原告对挂靠协议不认可，辩称乙方的***的签字不是本人签字，是他人代签。其次***在蒙西管委会处有三项工程，该协议不能直接证实是**公司和***挂靠就是为了跟张彦发进行合作的。第三人对上述证据无异议。挂靠协议系被告**公司与第三人***真实意思表示，对双方产生约束力，本院对该证据予以采信。

5、第三人提供的合作协议及清单，拟证明原告起诉条件未成就，合同并未履行完毕，合同清单有量的变动，原告所说的850万事实上并未达到，合同上的井盖材质发生变化，竖井换成预制井。原告对证明目的不认可，认为数据发生变化必须有第三方的证据证明，原告也没有签字。被告**公司认可该组证据。本院认为合同清单量有变动，原告未完成约定的工程量，被告应负有举证责任，但其未提供证据加以佐证，故对其证明目的不予采信。

6、第三人提供的2013年到2016年收据复印件、借款单复印件、汇款单等凭据、税票、审计费收据复印件，拟证明***已向张彦发给付合伙工程施工款6364000元，同时证明本案原告不是适格当事人。原告对数据认可，但对证明目的不认可，张彦发是该项合同的经办人，而且张彦发已经将被告支付的款项和款物全部交给了原告公司入账登记造册，张彦发只是履行了职务行为，张彦发还是原告公司的业务经理。当事人对付款金额均无异议，本院对付工程款的事实予以确认。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年蒙西高新技术管理委员会新建污水处理厂配套管网工程（一标段），被告**公司以15868134元中标。第三人***挂靠被告**公司的资质进行施工，被告**公司收取工程总价款1.2%的管理服务费。2013年9月5日第三人***持有”鄂尔多斯市**市政建设工程有限责任公司鄂托克旗项目部”的印章（此印章经过被告**公司的充许）与原告签订了《合作协议书》。协议约定原、被告共同承建鄂托克旗蒙西工业园区污水处理厂配套管网工程一标段项目，双方各自承担本项目工程的数量、金额附清单，工程量以实际工程量据实结算。被告（甲方）负责对本项工程进行技术指导、控制工程进度计量、项管、管沟机械开挖土方清理及回填、负责催要工程款事宜，所附清单中甲方的工程量及成本为3742205元。原告（乙方）负责本工程玻璃管道、球墨铸铁管、阀门及所有管件购买运输、组织安装、送检、玻璃钢管道单品试口试压以及全部砖井、砼井材料购买和砌筑施工等，所附清单中乙方的工程量及成本为850000元。合作协议第六条约定：双方共同经营、共同管理、共担风险、共负盈亏，本工程在双方清算明确范围之外所产生的各项费用双方签字认可（工程款支付按双方投资比例分配，投资成本收回后双方利润按五五分成法分配）。合作协议第七条约定：本工程最后造价以审计部门的审计决算价为准，双方利润分成为决算价减去本工程所有施工费用及相关一切开支后五五分成。协议还就双方的权利义务、违约责任等做了详细约定。之后双方进行了工程建设。2016年7月18日至2016年8月12日，鄂托克旗审计局派出审计组，对工程竣工决算进行审计，涉案工程的审计价为17978929元。该审计报告中标明涉案工程开工日期：2012年9月11日，于2012年10月21日竣工，工程竣工后，进行了验收并办理了竣工验收备案文件。截止本案诉讼前，蒙西高新技术管理委员会陆续向被告**公司支付工程款总计14939708.75元，扣各项税款844577.76元，被告**公司缴纳审计费100000元。被告**公司以车辆抵顶、现金方式等共支付原告6364000元。张彦发系原告联益公司的员工。

本院认为，2013年9月5日第三人***持有”鄂尔多斯市**市政建设工程有限责任公司鄂托克旗项目部”的印章与原告签订了《合作协议书》，并已实际履行，原告、被告、第三人对此均无异议。本案争议的焦点是：一、合作协议的合同主体是谁？二、被告及第三人是否欠原告的合伙款，能否分配？

关于焦点一，涉案工程系被告通过招投标的方式从蒙西高新技术管理委员会获得，但其并未实际施工，而是与第三人***签订挂靠协议并收取挂靠费交由***施工。挂靠协议属第三人***与被告**公司内部协议，对双方具有约束力。相对于外部（原告）而言，被告**公司允许***持有”鄂尔多斯市**市政建设工程有限责任公司鄂托克旗项目部”的印章以被告的名义签订合同，故应认定被告应为合作协议一方当事人。被告及第三人辩称，张彦发应为合同的相对方。合作协议由原告盖章，并认可该协议中享有有权利及负担的义务，现以公司名义主张权利，主体适格。至于签订合同后由谁具体负责施工，并不影响原告作为合作协议的一方当事人。

关于焦点二，从原、被告之间签订的合作协议内容来看，双方合作的内容仅为鄂托克旗蒙西工业园区污水处理厂配套管网工程一标段，并非长期合作或合伙，现该工程已竣工并由鄂托克旗审计局进行了审计，故该工程的建设已结束，双方理应进行结算并分配利润。被告及第三人均辩称合伙人之间没有清算则不得请求分割财产，该辩称理由无法律依据。被告辩称该工程中尚有未完工的项目和质保期等问题。审计报告已确认工程竣工，被告及第三人并未向法庭提供相反证据推翻审计报告。双方在合作协议中并未约定质保期内质量问题，即使存在也应由双方另行处理，故上述抗辩理由也不能成立。

关于原、被告的成本及利润问题，双方在签订协议时对双方预计投入的成本及工程量附了清单，虽然约定工程量据实结算，但同时也约定”本工程在双方清算明确范围之外所产生的各项费用双方签字认可”。按照上述约定原告应当投入850万元，被告应当投入3742205元。被告辩称原告未按合同履行完毕，原告成本投入并未达到850万元，但并未提供证据予以证明。被告还辩称其投入已超出3742205元，但并未向法庭提供经双方签字认可的各项费用单据。故原、被告实际投入的成本应以协议约定为准。双方均认可蒙西高新技术管理委员会已支付被告工程款14939708.75元，双方应就该部分进行分配。与蒙西高新技术管理委员会结算工程款一直由被告负责，未支付的工程款被告尚未领取，当前不宜进行分配。按照双方约定”工程款支付按双方投资比例分配，投资成本收回后双方利润按五五分成法分配”，双方成本为12342205元（8500000元+3742205元+100000元），当前产生利润为2597503.75元(14939708.75元－12342205元），原、被告各自利润：2597503.75元÷2=1298751.875元，原告联益公司应得款项：8500000元+1298751.875元=9798751.875元。被告已支付原告6364000元，还应支付原告3434751.875元（9798751.875元-6364000元）。原告主张被告支付利息损失，因双方在合作协议中并未约定，故本院对此不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决如下：

一、被告鄂尔多斯市**市政建设工程有限责任公司于本判决生效之日起3日内给付原告河北联益玻璃钢有限公司3434751.875元；

二、驳回原告的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费43456元，保全费5000元，由被告鄂尔多斯市**市政建设工程有限责任公司负担39278元，由原告河北联益玻璃钢有限公司负担9178元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。

申请执行期限：二年。

审　判　长　刘　海　荣

审　判　员　李　纪　闻

人民陪审员　袁　美　琴

二〇一七年十一月十七日

书　记　员　乌日古玛拉

适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的。

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。