某某与佛山市南海华平建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广东省佛山市南海区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤0605民初7702号

原告：***，男，1974年9月10日出生，汉族，住广西桂平市，

委托诉讼代理人：李启航，广东丰源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：骆燕霞，广东丰源律师事务所律师。

被告：佛山市南海华平建筑工程有限公司，住所地：佛山市南海区桂城街道平洲东信南路，统一社会信用代码914406051938011296。

法定代表人：潘泰锋，总经理。

委托诉讼代理人：陈瑶，广东盈宇律师事务所律师。

第三人：佛山市南海骏品投资策划有限公司，住所地：佛山市南海区桂城街道平西坑边村工业开发区，统一社会信用代码440682000246478。

法定代表人：麦兆桐。

原告***与被告佛山市南海华平建筑工程有限公司、第三人佛山市南海骏品投资策划有限公司建设工程施工合同纠纷一案,本院于2017年5月26日立案后，依法适用简易程序，于2017年7月17日、8月14日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人李启航，被告的委托诉讼代理人陈瑶到庭参加诉讼。第三人没有到庭。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.被告因建设工程逾期交付赔偿第三人经济损失17811929.32元；2.被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告是第三人的股东，占有22.5%的股份。第三人于2011年5月17日与佛山市南海区桂城街平西村上良股份合作经济社（以下简称上良经济社）签订了一份《集体建设用地使用权出租补充合同书》，约定由第三人租赁上良经济社所有的位于佛山市南海区桂城街道桂平路南侧新桂城中学东面，土名“大四方”的土地。2011年12月30日，第三人与被告签订了一份《土建工程施工合同》，约定第三人将“桂城平西上良商业综合楼一、二座”土建工程（含室内排水、化粪池、防雷工程，以报建批准的设计图纸为准）包工包料发包给被告；工期从2011年12月30日起计，在204天内竣工；被告必须确保按图施工，采取监理认可的材料，并在约定的期限竣工；工程款分八期支付，被告的工程不能通过验收登记备案，第三人有权拒付最后两期工程款并追究被告的违约责任。合同签订后，被告如约施工。被告的主体工程虽然按期完工，但由于被告为了多收工程款，不按政府部门批准的图纸施工，不遵守政府部门批准建设工程总面积18632.9平方米，直接把工程建成21369.742平方米，严重超标建设。由于被告违规施工，造成建筑物的建筑面积、容积率面积远远超出政府规划条件的限制，建筑物的单体平面图与总平面图、立面图、剖面图均与规划批准的不符。被告将验收资料报上去后，由于存在上述违规情况，建设工程一直通不过政府部门的验收。被告历经三年，多次整改，直到2015年10月10日，面积比较少的上良商业综合楼二座才通过验收，而主要的上良商业综合楼一座建设工程直到2016年8月25日才勉强通过验收。由于被告的过错，工程超期4年才通过竣工验收，给第三人造成重大的经济损失：1、地租损失9010355.45元，工程按期不能竣工验收交付使用，第三人白白多交了四年的地租（2012年9月1日至2016年8月25日）；2、租金损失7518288.39元，第三人在2013年1月1日已将建筑物租赁给客户，由于不能交付给租户使用，租户起诉解除合同，导致第三人租金损失；3、其他直接损失1283285.48元，因租户退租，第三人赔偿租户的装修费1235356.4元，评估费6000元，诉讼费41929.08元。以上三项合共17811929.32元。原告作为第三人的股东，多次要求第三人对被告提起诉讼，但第三人迟迟没有主张权利。原告在2016年11月8日向第三人的执行董事及监事发出了《关于提请公司起诉佛山市南海华平建筑工程有限公司违约赔偿的请求函》，但第三人在期限内没有行使权利，导致损失迟迟没有得到赔偿，原告作为第三人的股东，利益也直接受损。

被告辩称，一、原告诉讼主体资格不适格，不符合起诉条件，应依法驳回其起诉。1、根据合同法相对性原则，合同只对特定合同当事人之间发生法律约束力，只有合同当事人一方基于合同相对方提出请求或提起诉讼。本案案由为建设工程施工合同纠纷，涉诉合同是被告与第三人签订的，涉诉合同仅对被告与第三人之间产生法律约束力，原告非合同当事人，无权提起该次诉讼。2、被告依据《中华人民共和国合同法》第一百五十二条规定，代第三人提起股东代表诉讼并没有事实及法律依据。根据《公司法》规定，股东代表之诉的前提是他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失，且监视执行董事收到股东书面请求后拒绝提起诉讼的，符合条件的股东才有权提起代表之诉。在本案中，被告与第三人签订的工程合同已依约履行完毕。第三人也已在涉诉的工程进行了合格的验收，并于2014年6月12日向被告支付完毕最后一笔工程款。被告与第三人之间的涉诉工程早已不存在纠纷。被告从未收到第三人要求被告承担违约责任的诉求，在这种情况下，第三人的高层人员收到原告所谓的请求下并没有采取诉讼行动合情合理，对此，原告并无权提起股东代表之诉。二、被告已依约履行合同义务，且经第三人验收完毕。被告不存在任何违约事由，无需承担任何赔偿责任。2011年12月30日，被告与第三人签订《土建工程施工合同》，合同约定第三人委托被告兴建桂城平西上良商业综合楼一、二座，被告按第三人提供的设计图纸即合同约定的附件一的要求进行兴建，不存在超规划建设等违反合同约定的事由，被告亦已在合同约定的时间即2012年8月20日前按期完成涉诉工程，原告在起诉状中已确定，根据涉诉合同第4.1、4.2的约定，工程竣工验收后五日内支付工程款的10%、工程验收合格后一个月内支付工程款的10%、剩余10%的工程款在一年内工程没有出现质量问题的情况下，在工程质量缺陷责任期满后五日内结算。事实上，被告与第三人在工程竣工验收后，第三人亦按上述合同约定的节点向被告支付完毕涉诉的工程款，由此证明涉诉合同已履行完毕。被告的工程成果也经第三人确认，不存在违约事由。综上，被告已严格依合同相对方第三人约定的设计图纸进行施工，且涉诉工程已验收完毕，不存在任何违约事由。被告无需支付任何的赔偿费用。对于原告所称的涉诉工程一直未通过规划验收，其原因与被告无关。作为工程的承包方，被告的义务是依据发包方的要求进行施工，行为完全合法。原告亦无法证明被告有违反合同约定的设计图纸规划建设的证据，应当承担举证不能的责任。另，涉诉工程之所以一直不能通过规划验收的原因是当时规划报建的设计图纸与实际图纸并不一致，规划报建的图纸并没有核实实际的涉诉土地附近有其他建筑物，导致计算出来的容积率及面积与最后验收时的数据不一致，产生这种原因的责任不在被告，被告无需承担任何违约责任。

第三人没有陈述意见。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行证据交换和质证。第三人经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃质证、举证的权利。对当事人无异议的证据，本院对其真实性予以确认并在卷佐证。原告与第三人就本案纠纷的资料及第三人与租户的资料本院综合进行认定。

综合采信的证据及当事人的陈述，本院确认如下事实：

2011年1月11日，上良经济社（甲方）与麦柱权（乙方）签订《集体建设用地使用权出租合同书》，约定租赁佛府南集用（2007）第0100730号面积为7867.8平方米的土地；租金为22.5元/月/平方米，每三年递增10%；附件佛山城乡规划局规划条件[（南海区）桂城-规划条件（2010）271号]为合同的组成部分，乙方必须根据规划条件开发使用土地，建筑物容积率须达到规划条件上限的80%或以上，在交地之日起四年内完成全部建筑和通过相关部门验收，并以甲方名义为建筑物领取房产证；等等。2011年5月27日，上良经济社（甲方）、麦柱权（乙方）、第三人）（丙方）签订《集体建设用地使用权出租补充合同书》，乙方将上述合同权利义务转让给丙方。

2011年12月30日，第三人（甲方）与被告（乙方）签订《土建工程施工合同》，对桂城平西上良商业综合楼一、二座施工进行约定；工程承包范围：桂城平西上良商业综合楼一座一至六层、二座一至四层结构，全部土建包料工程（以设计图纸为准，见附件一），含室内排水、化粪池、防雷等工程，土建基础工程按设计图纸标识尺寸施工，如需变更尺寸，应经甲方书面确认认可；开工日期：2011年12月30日，但均不得迟于2011年12月31日开工，竣工日期：每个单体从开工之日起240天内竣工；本工程单价按投影面积每平方米850元计算，工程量为综合楼一座16242.6平方米，工程款为13806210元，二座2390.3平方米，工程款为2031755元，实际面积以图纸为准，工程含税总价款为15837965元；结算方式：……（7）工程验收合格后一个月内由乙方向甲方一次性出具足够办理房产证面额的发票时支付工程款10%；（8）剩余10%工程款在1年内工程没有出现质量问题的情况下于工程缺陷责任期满后五日内结清；工程竣工后，乙方须通知甲方组织验收，并通过监理送建委备案，乙方拒绝履行该项约定的，甲方有权拒付最后两期工程款并追究乙方违约责任；等等。

涉讼工程设计图纸显示上良商业楼一建筑总面积为16242.6平方米、上良商业楼二建筑总面积为2390.3平方米。

原、被告陈述工程施工过程中没有变更签证。

2014年2月29日，佛山市国土资源和城乡规划局出具《关于上良商业楼一、二建筑设计方案调整的审查意见》，内容“一、该项目属于未按图施工，不通过规划验收，先申请补办规划调整。二、经核算，本次报建的建筑面积、容积率面积与我局核算的不一致（如上良商业楼一顶层的容积率面积等），请复核。三、该项目调整了建筑平面的布局，根据《关于加强非住宅用地管理的意见》(南府[2009]302号)要求，该类项目须上送国土、规划、建设（房管）等部门组成的联审小组进行审定，我局将尽快组织会议，待会议审定通过后再报我局审批。四、建筑的单体平面图与总平面图、立面图、剖面图不一致（如上良商业楼一顶层的消防水池的剖面图与平面图不一致等），请修改。五、请在平面图上清晰表达本次报建的车位数量及布局。六、建筑立面、剖面图须注明高程系统、层数，并注明建筑最高点、女儿墙、室内地坪相应的绝对标高，请修改。七、请补充完善各个空间的功能标注，如剖面图空间未标注、上人屋顶部位应明确标注其功能（如‘上人屋面’‘不上人屋面’等）。八、请补充提供如下资料：1.施工许可证复印件（原件核对）；2.人防意见复印件（原件核对）。”

2014年4月18日，佛山市国土资源和城乡规划局出具《关于上良商业楼一、二建筑设计方案调整的审查意见》，内容“一、根据我局于二○一四年二月十九日提出的审查意见，本项目存在如下问题尚未完善：（1）经核算，本次报建的建筑面积与我局核算的不一致（如上良商业楼二顶层的建筑面积等），请复核。（2）建筑的单体平面图与总平面图、剖面图不一致（如上良商业楼二项层的消防水池的剖面图与平面图不一致等），请修改。二、另外，本次报送的新材料存在如下问题：（1）建筑单体平面图布置不符合有关要求（如首层室内停车位等），请修改。（2）据查有关审批资料，该项目退让东侧用地红色线距离不足部分，由东侧土地承担。目前，东侧相邻地块上已建成的建筑物没有按承诺承担退缩，请整改》。”

2014年4月22日，上良经济社向佛山市南海区国土资源和城乡规划局出具《关于退缩承诺书落实情况的情况说明》。

2014年12月31日，佛山市国土资源和城乡规划局出具《关于上良商业楼一、二建筑设计方案调整的审查意见》，内容“1、本次调整的方案容积率超出规划条件限制，请修改；2、车位配置未能满足规划条件要求，请修改；3、请提供完整的报建图蓝图（如上良商业楼一的首层平面图等）。”

2015年1月14日，佛山市国土资源和城乡规划局出具《关于上良商业楼一、二建筑设计方案调整的审查意见》，内容“1、本次报建的方式不符合《关于中期绿色总部中心等九个项目的合议纪要》中通过的方案（如上良商业楼一的四至六层平面图中休闲阳台的间隔设置等），请修改方案。2、请在图纸上真实反映本工程的真实现状（如办公用房的布置等）。3、机械车库的车辆通道宽度不符合规范，请修改。”

被告确认涉讼工程工程款已按约定进度支付完毕。

涉讼工程竣工图纸显示上良商业楼一建筑总面积为16327.49平方米，上良商业楼二建筑总面积为2402.75平方米。

原、被告陈述涉讼建筑物现状与竣工图纸一致。

上良商业楼二于2015年10月10日通过规划验收，上良商业楼一于2016年8月25日通过规划验收。

另查明，第三人佛山市南海骏品投资策划有限公司法定代表人麦兆桐。股东麦兆原、麦兆桐、梁国林、***，其中***出资占公司注册资本的22.5%。

原告***持有第三人于2014年3月18日召开会议纪要，决议内容包括就被告未按原图纸施工导致无法竣工验收的违约责任委托律师起诉。2016年11月8日，原告分别向麦兆桐、梁国林发出请求函，要求第三人起诉被告。

2017年5月26日，原告提起诉讼。

本院认为，原告作为第三人持有公司百分之一以上股份的股东，认为被告损害第三人利益，亦已向第三人提出书面请求，第三人未提起诉讼，原告为公司利益以自己名义提起诉讼，符合法律规定，至于原、被告各自的诉辩主张是否成立需经实体审理确定，被告认为原告主体不适格的主张本院不予采纳。

被告本应按设计图纸约定进行施工，被告亦确认现涉讼工程状况与竣工图纸一致，两者面积及具体施工项目并不完全相同，工程并没有变更签证或经第三人确认变更依据，可见被告的施工并未按设计图纸进行，致工程未能及时通过竣工验收备案被告确存在过错。但据方案调整审查意见反映，涉讼工程除不按图施工外，还存在车位配置、图纸标注不符、相邻建筑退缩等其他问题，工程未能及时备案并不能完全归责于被告。以现有证据，本院亦无法查核分清被告就此的具体责任期间或比例。建筑工程经竣工验收合格后，方可交付使用，第三人在涉讼工程未经竣工验收备案情况下，即与他人签订租赁合同出租涉讼建筑物并不恰当，就此造成的损失并不能要求被告承担责任，原告出示的第三人与租户合同及赔偿协议等证据本院不再一一作出认定。综合考虑上述情况及参考合同约定，本院酌定被告按合同价款20%赔付3167593元予第三人，原告请求超出部分本院不予支持。第三人经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响案件审理。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十条的规定，判决如下：

一、被告佛山市南海华平建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿3167593元予第三人佛山市南海骏品投资策划有限公司；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案适用简易程序结案，案件受理费减半收取64335.79元（原告已预交），由原告负担48265.42元，由被告负担16070.37元。被告负担的部分，应于本判决发生法律效力之日起十日迳付予原告，本院不另收退。

如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

审判员　　招伟妍

二〇一七年十月二十三日

书记员　　刘冬花