唐山市广源园林绿化有限公司、唐山市丰润区丰润镇杨匠庄村村民委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省唐山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀02民终5094号

上诉人（原审原告）：唐山市广源园林绿化有限公司，住所地：唐山市路**裕华道**。

法定代表人：韩秀霞，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张亚宽，男。

委托诉讼代理人：刘敬东，河北耕涛律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：唐山市丰润区*****庄村村民委员会，住所，住所地：唐山市丰润区*****庄村div>

法定代表人：王贵臣，该村委会主任。

委托诉讼代理人：赵宝华，男。

委托诉讼代理人：高儒深，河北民源律师事务所律师。

上诉人唐山市广源园林绿化有限公司因与上诉人唐山市丰润区*****庄村村民委员会建设工程施工合同纠纷一案不服唐山市丰润区人民法院（2018）冀0208民初3956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。唐山市广源园林绿化有限公司的委托诉讼代理人张亚宽、刘敬东，唐山市丰润区*****庄村村民委员会主任王贵臣、委托诉讼代理人赵宝华、高儒深到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

唐山市广源园林绿化有限公司上诉请求：1、要求撤销原判，改判唐山市丰润区*****庄村村民委员会支付工程款122622278元，并按银行同期贷款利率的二倍支付自2012年9月8日至实际给付之日止的相应利息，或发回重审；2、本案一、二审诉讼费、保全费由唐山市丰润区*****庄村村民委员会承担。事实和理由：原审法院的判决缺乏事实依据和法律依据。一、原审法院超出应该审理的范围，程序违法。本案上诉人主张的是唐山市丰润区*****庄村村民委员会支付工程款及利息，唐山市丰润区*****庄村村民委员会称工程存在严重质量问题，但没有提出反诉，根据不诉不理的原则，原审法院不应该审理质量问题。应告知唐山市丰润区*****庄村村民委员会另案处理。二、原审法院确认的事实与具体审理的内容相互矛盾。原审法院判决认定：唐山市广源园林绿化有限公司与唐山市丰润区*****庄村村民委员会签订的《工程施工合同》《唐山市丰润区*****庄村墓地搬迁工程补充协议》(以下简称补充协议)是双方的真实意思表示，并已实际履行，本院予以确认。《工程施工合同》第四条规定：若甲方在未经验收的情况下开始使用，发生的一切后果与乙方无关并视为甲方放弃验收，并接受乙方的产品；第五条规定：工程质量三包，工程质保期为竣工验收合格之日起1年。唐山市丰润区*****庄村村民委员会在2012年7月29日未经验收就已经将243座坟迁完，工程实际使用。唐山市丰润区*****庄村村民委员会对质量问题一直没有提出过异议，而且在使用一年半后，在2013年12月4日唐山市丰润区*****庄村村民委员会又支付了唐山市广源园林绿化有限公司部分工程款，证实质保期内工程不存在质量问题。2018年7月上诉人起诉，唐山市丰润区*****庄村村民委员会为了逃避支付工程款，才找借口提出质量问题，从2012年7月29日开始使用，到2018年8月20日唐山市丰润区*****庄村村民委员会答辩相隔6年之久，唐山市丰润区*****庄村村民委员会才提出有质量问题，原审法院应明确告知唐山市丰润区*****庄村村民委员会质量纠纷另案处理或提出反诉。唐山市丰润区*****庄村村民委员会未提反诉，原审法院在本案中不应审理，应该依据双方签订的《工程施工合同》《补充协议》的约定，支持上诉人的一审诉讼请求。三、原审法院认为：酌定唐山市丰润区*****庄村村民委员会给付60万元工程款，其他收益待工程量确定后双方另行解决，没有事实和法律依据。1、原审法院已经认可了《工程施工合同》《补充协议》合法有效，并已经实际履行，就应该判决唐山市丰润区*****庄村村民委员会依据合同约定履行给付工程款的义务。2、唐山市丰润区*****庄村村民委员会没有反诉不能将质量问题与本案合并解决，不是一个法律关系。3、鉴定意见书是在工程使用6年多后进行的鉴定，对质量问题形成的的原因、责任承担等问题并没有明确说明。四、原审法院利息计算错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日。本案唐山市丰润区*****庄村村民委员会实际使用时间是2012年7月29日，上诉人起诉主张自2012年9月8日起计息，符合法律规定，原审法院应该支持。原审法院判决从起诉之日起计息没有法律依据。综上所述，原审法院的判决，缺乏事实依据和法律依据，

唐山市丰润区*****庄村村民委员会辩称：一审没有超出审理范围。唐山市广源园林绿化有限公司要求唐山市丰润区*****庄村村民委员会支付工程款及利息，唐山市丰润区*****庄村村民委员会认为从外观上可以看出，工程量、工程质量存在严重问题，多处未按图纸施工，申请法院委托有关部门鉴定，唐山市广源园林绿化有限公司也同意鉴定，双方共同摇号确定的鉴定机构，现场勘察取样时唐山市广源园林绿化有限公司也在场，鉴定机构作出鉴定结论唐山市广源园林绿化有限公司也未提出异议。既然整个过程原告都同意，法院审理这部分是顺理成章的，程序合法。一审法院确认的事实与具体审理的内容并不矛盾。法院审理认定双方签订的《工程施工合同》、《唐山市丰润区**庄村墓地搬迁工程补充协议》是双方真实意思表示，并已实际履行，本院予以确认。法院确认了这两份合同是双方真实意思表示，这没错，原告提供了这两份合同，被告认可，即是双方真实意思表示，法院予以确认。重新鉴定是唐山市丰润区*****庄村村民委员会提出，唐山市广源园林绿化有限公司同意的，也是双方真实意思表示。唐山市广源园林绿化有限公司的观点是，只要认定了合同是双方真实意思表示，就不用审理事实部分，按合同条款判决就可以了，这个观点显然是站不住脚的。三、酌定唐山市丰润区*****庄村村民委员会给付60万元工程款确实没有法律依据。质量问题是客观存在的事实，而且多处不按图纸施工，这些问题真实存在，唐山市广源园林绿化有限公司要求按合同判决，显然没有道理，一份客观的判决首先是尊重事实，其次是符合法律，未按图纸施工，未按合同施工是客观事实，诉讼过程中同意鉴定，再一味地强调按合同判决，相当于不顾事实拍脑门判决。四、本案不应该计息。工程款的基数没有确定，而且唐山市广源园林绿化有限公司没有拿出证据证明唐山市丰润区*****庄村村民委员会是否拖欠工程款，如果拖欠的话，拖欠多少，工程款的基数是多少由唐山市广源园林绿化有限公司提供了，法院才可以支持其诉讼请求。总之，按照鉴定结论，该修的修，该重做的重做，工程符合要求了，唐山市丰润区*****庄村村民委员会会按时如数给付工程款。

唐山市丰润区*****庄村村民委员会上诉请求：撤销一审判决，驳回唐山市广源园林绿化有限公司诉讼请求。事实与理由：一、酌定再付给唐山市广源园林绿化有限公司工程款60万元于法无据，荒唐可笑。建筑工程施工合同对工程量的计算专业性强，对工程量的计算需要专业的鉴定机构，利用专业知识才能作出科学的结论，加上本案工程施工情况较为复杂，有需要返工重做的；“较多部位未按设计要求施工”，应按设计规范返工重新施工；还有需要更换建筑材料的，这么专业又这么复杂的情况，仅凭法官酌定就得出再给付60万的结论，显然是拍脑门得出的数字。这样酌定的依据是什么?这能酌定话，还要鉴定机构做什么?法官可以直接酌定的话，得节约多少司法资源?荒唐。二、唐山市丰润区*****庄村村民委员会没有滥用诉权。一审判决书两次称唐山市丰润区*****庄村村民委员会“滥用诉权”，唐山市丰润区*****庄村村民委员会一审是被告，也没有反诉，没有行使诉权，谈不上滥用。鉴定与不鉴定，根据当事人诉讼需要而定，当事人怎么做只要不违法，都是合理处置自己的权利。显然，制作法律文书的人并不理解“滥用诉权”的真实含义，法学专家说，滥用诉权专指滥用起诉的权利，是指恶意提起诉讼。而本案被法院称为滥用诉权的人一审是被告，没有反诉，何来滥用诉权?在诉讼过程中按自己的意愿不再申请第二项鉴定，与滥用诉权风牛马不相及。唐山市广源园林绿化有限公司起诉索要工程尾款1226222.78元，相对方对抗只要证明工程确实存在质量问题，不应该给付原告起诉要求的工程款即可，且司法鉴定明确指出工程多处需要返工重做和维修，也就是说，有这个鉴定说明被告不应该给付原告122622278元，具体应该给多少钱，原告应该就此举证，这叫谁主张谁举证。如果原告不举证，说明原告没有具体的诉讼请求，法院应该驳回其诉讼请求。原告也可以就按鉴定结论上说的，该重做的重做，该返修的返修，符合合同要求后被告付款就是了，这没什么不对吧，怎么就是滥用诉权了呢！三、一审判决诉讼费用的承担，也不能显示司法的公平公正。原告的诉讼请求为1226222.78元，法院酌定支持了60000元，支持了48.9%，没有支持的部分为51%，则诉讼费的承担也应该按这个比例，15836元的诉讼费，唐山市广源园林绿化有限公司应该承担的诉讼费、保全费均低于这个比例。令人费解的是，唐山市丰润区*****庄村村民委员会垫付的60000元鉴定费，判决书只字未提，判决书第十页一堆乱七八糟的数字，都找不到法律依据。总之，一审判决的结论于法无据，有失司法公平公正，请二审法院会依法撤销原判，驳回原告的诉讼请求。

唐山市广源园林绿化有限公司向一审法院起诉请求：要求唐山市丰润区*****庄村村民委员会支付工程款1226222.78元，并按银行同期贷款利率的二倍支付自2012年9月8日至实际给付之日止相应利息；本案诉讼费用、担保费用均由唐山市丰润区*****庄村村民委员会承担。

一审法院认定事实：2012年7月5日，唐山兰德工程造价咨询有限公司向唐山市丰润区*****庄村村民委员会出具唐兰造价（2012）第007号《建设工程造价咨询报告书》：**庄村墓地搬迁工程造价为3262895.30元。2012年7月6日，招标人唐山市丰润区*****庄村村民委员会向唐山市广源园林绿化有限公司出具《**庄村墓地搬迁工程中标通知书》：贵单位2012年6月30日在招标人组织的**庄村墓地搬迁项目招标活动中，所提交的投标文件，经评标委员会评定并公示，确定为中标单位，中标价为3262895.30元。2012年7月7日，甲方（发标人）唐山市丰润区*****庄村村民委员会与乙方（承包人）唐山市广源园林绿化有限公司签订《工程施工合同》：一、工程项目1.1工程名称**庄村墓地搬迁工程；1.4承包方式：乙方包工包料总价包干；1.6合同签订3日内，甲方按合同总价款的60%付款，墓碑、围墙、附属设施等工程开始施工甲方按合同总价款的35%付款，工程验收合格后，甲方按合同总价款的5%付款；1.7合同价款3262595.3元；1.8工期60天。四、乙方在工程具备竣工验收条件前24小时通知甲方组织竣工验收，甲方在收到通知后组织有关单位进行验收，并在验收后3天内给付认可或提出整改意见，若甲方在未经验收的情况下开始使用的，发生的一切后果与乙方无关并视为甲方放弃验收权利，并接受乙方产品。五、工程保修工程质保期为竣工验收合格之日起1年。六、违约责任按《合同法》相关规定执行。2012年7月26日，甲方（发标人）唐山市丰润区*****庄村村民委员会与乙方（承包人）唐山市广源园林绿化有限公司签订《补充协议》：一、根据现场实际情况，围墙做出如下变更：1．原围墙设计长度为415.86m，变为223.26m，设计高度1.2m变更为1.59m；2.围墙原设计青瓦压顶取消，改为砖压顶，此部分减少费用已扣除。二、为满足甲方使用要求，至今墓区整体搬迁工程累计新增项目如下：……（略）；四、承包工程价款363327.48元。以上合同、协议总价款为3626222.78元。唐山市广源园林绿化有限公司依约进行了施工。工程竣工后，双方未对工程质量进行竣工验收，**庄村即对墓地进行使用。唐山市广源园林绿化有限公司提起诉讼后，唐山市丰润区*****庄村村民委员会向法院提出申请，请求委托鉴定机构对唐山市广源园林绿化有限公司施工的**庄村墓地搬迁工程进行工程量、工程质量鉴定。丰润区人民法院委托环宇质检公司进行工程质量鉴定，委托唐山市宏大工程造价咨询事务所（以下简称宏大造价事务所）进行工程造价鉴定。2019年9月4日，环宇质检公司作出《鉴定意见书》，五、鉴定意见：1.化粪池预制盖板，附属建筑四间房东侧散水，焚烧区混凝土地面等混凝土强度不足，应返工重做；2.较多部位未按图纸施工，如：道路及园区混凝土大都未达到15Omm设计厚度要求，围墙未按设计要求加设（圈）梁，场坪及道路未按设计要求加设沙石垫层；3．附属建筑四间房及围墙基础均未达设计基础宽度，埋深不符合设计要求，并违反了基础埋深在冰冻线以下的相关规范要求，此项也是造成附属建筑设施四间房墙体裂缝的主要原因；4．质量控制不严，造成较多质量通病的发生；5．福寿桥存在明显设计缺陷，东西两侧桥面下未做基础，致使因沉降、冻融等造成桥面等部位的严重裂缝；6．穴内瓷砖选材错误，未采用全瓷砖，抗冻融性能不足，造成釉面及基层崩落；7．瓷砖镶贴大都存在用料及工艺不细的问题。六、修复建议：1．不符合设计要求，已经出现明显的观感质量问题的部位，按设计及相关规范要求返工，重新施工；2．瓷砖空鼓部位，采用聚合物砂浆重新镶贴；3.在条件允许的情况下，更换墓穴内瓷砖，改贴抗冻性能良好的全瓷砖。2020年6月8日，宏大造价事务所向丰润区人民法院出具《退卷情况说明》：贵院委托宏大造价事务所对**庄村墓地搬迁工程进行工程造价鉴定，因申请鉴定人在规定的时限内未能缴纳鉴定费用，经多次催缴未果，特向法院退卷，退还所有鉴定资料。另查明，2012年7月18日、8月7日、10月19日、2013年12月4日，唐山市丰润区*****庄村村民委员会合计向唐山市广源园林绿化有限公司给付2400000元工程款，尚欠唐山市广源园林绿化有限公司1226222.78元。

一审法院认为：唐山市广源园林绿化有限公司与唐山市丰润区*****庄村村民委员会签订的工程施工合同、补充协议，是双方的真实意思表示，并已实际履行，法院予以确认。工程竣工后未经验收即投入使用，依照合同约定视为唐山市丰润区*****庄村村民委员会放弃验收权利，应向唐山市广源园林绿化有限公司给付全部工程款，但案涉工程经鉴定确实存在质量问题，如按合同约定由唐山市丰润区*****庄村村民委员会给付全部工程款，则有失公平。唐山市丰润区*****庄村村民委员会向法院申请对案涉工程进行工程量、工程质量鉴定，是行使法律赋予的诉讼权利，但其在工程质量鉴定作出后，滥用诉讼权利，明确表示对工程量不再进行鉴定，导致工程量无法确定。《鉴定意见书》修复建议2中的费用，按通常理解不可能较大；修复意见3设定了“条件允许”的前提，是否发生不确定；鉴定意见2中“大都未达到150mm、未加设（圈梁）、未加设砂石垫层”及鉴定意见3“基础均未达设计基础宽度”、鉴定意见5“桥面下未做基础”等费用较大的项目，是否符合修复建议1中有必须“返工，重新施工”的必要，同时考虑工程竣工至今多年，其他需要修复的项目是否考虑了时间因素，《鉴定意见书》未明确，亦不能确定。综合上述情况，依照合同约定唐山市丰润区*****庄村村民委员会应给付全部工程款，但案涉工程确实存在质量问题，唐山市丰润区*****庄村村民委员会滥用诉讼权利导致工程量无法确定，且本案不能确定哪些工程必须返工、重新施工，故酌定唐山市丰润区*****庄村村民委员会向唐山市广源园林绿化有限公司给付工程款600000元，其他事宜待工程量确定后双方另行解决。工程施工合同没有约定逾期付款利息，依照相关规定，唐山市丰润区*****庄村村民委员会应按中国人民银行同期同类贷款利率向唐山市广源园林绿化有限公司支付利息。唐山市广源园林绿化有限公司明知唐山市丰润区*****庄村村民委员会拖欠工程款，理应及时追讨，但直至2018年7月25日才提起诉讼，属于人为扩大利息损失，对唐山市广源园林绿化有限公司要求自2012年9月8日开始支付利息的诉讼请求，不予支持，故应自唐山市广源园林绿化有限公司向本院提起诉讼之日即2018年7月25日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算、自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心每月20日发布的贷款市场报价利率计算以600000万元为基数向唐山市广源园林绿化有限公司支付利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决如下：一、被告唐山市丰润区*****庄村村民委员会于本判决生效后十日内向原告唐山市广源园林绿化有限公司给付工程款600000元，并自2018年7月25日至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算、自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心每月20日发布的贷款市场报价利率计算以600000元为基数向原告唐山市广源园林绿化有限公司支付利息；二、驳回原告唐山市广源园林绿化有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15836元，由原告唐山市广源园林绿化有限公司负担6036元，被告唐山市丰润区*****庄村村民委员会负担9800元；保全费5000元，由原告唐山市广源园林绿化有限公司负担1480元，被告唐山市丰润区*****庄村村民委员会负担3520元，原告唐山市广源园林绿化有限公司合计负担7516元，被告唐山市丰润区*****庄村村民委员会负担13320元。

二审期间，双方当事人均未提供新证据。二审查明的事实与一审查明一致。

本院认为，唐山市广源园林绿化有限公司与唐山市丰润区*****庄村村民委员会签订的《工程施工合同》、《补充协议》，是双方的真实意思表示，并已实际履行，一审法院对此予以确认，并无不当。案涉工程已经完工，唐山市丰润区*****庄村村民委员会亦已对案涉工程进行使用，唐山市广源园林绿化有限公司主张欠付工程款1226222.78元，应予以支持。关于工程款利息计付标准问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，双方当事人对欠付工程款利息计付标准，未做约定，故一审法院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，符合法律规定。又因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。故一审法院认定自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，并无不当。关于工程款利息的起算时间问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中双方签订的《工程施工合同》第1.6条付款方式中明确约定“合同签订3日内，甲方按合同总价款的60%付款；墓碑、围墙、附属建筑等工程开始施工甲方按合同总价款的35%付款；工程验收合格后，甲方按合同总价款的5%付款。”。因本案所涉及工程，未经验即交付使用，故工程款利息应自交付之日起计算为宜。唐山市丰润区*****庄村村民委员会在一审时提交的唐山市丰润区人民政府及唐山市丰润区支援重点工程建设办公室共同出具的证明材料中载明“本案工程施工过程中建一个坑迁一座坟，由2012年7月9日开始到7月29日全部迁完。”另，由唐山市广源园林绿化有限公司加盖印章的《工程竣工验收单》载明，案涉工程开工日期2012.7.6，竣工日期2012.12.6，交工日期2012.12.8，故本院认定案涉工程交付之日为2012年12月8日，唐山市丰润区*****庄村村民委员会应自2012年12月8日起向唐山市广源园林绿化有限公司支付工程款利息至款项付清之日止。因2012年12月8日至2013年12月4日期间，唐山市丰润区*****庄村村民委员会欠付工程款数额为1526222.78元,此期间应以1526222.78元为基数计算工程款利息，2013年12月4日唐山市丰润区*****庄村村民委员会又给付唐山市广源园林绿化有限公司工程款30万元后，欠付工程款数额变更为1226222.78元，故自2013年12月4日起，应以1226222.78元为基数，计算工程款利息。唐山市广源园林绿化有限公司主张整体以1226222.78元为基数计算工程款利息，系唐山市广源园林绿化有限公司对自己权利的处分，本院予以确认。综上，本案工程款利息应以1226222.78元为基数，自2012年12月8日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款计付，自2019年8月20日起至工程款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。关于唐山市丰润区*****庄村村民委员会主张的工程质量问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案所涉及工程虽未经验收即投入使用，唐山市广源园林绿化有限公司仍应在法律规定的范围内，对因其施工原因导致的工程质量问题承担相应的责任。就唐山市丰润区*****庄村村民委员会主张的因工程质量问题产生的返工重做、维修等费用，应以反诉或另案起诉的形式提起诉请，唐山市丰润区*****庄村村民委员会仅以工程质量为由，抗辩拒付工程款，理据不足，本院不支持。因唐山市丰润区*****庄村村民委员会并未在本案中提起反诉，故一审法院认定唐山市丰润区*****庄村村民委员会滥用诉权并酌定工程款数额没有事实依据及法律依据。唐山市丰润区*****庄村村民委员会可就主张的返工重做、维修费用等另案主张权利。

综上所述，唐山市广源园林绿化有限公司的上诉请求部分成立。唐山市丰润区*****庄村村民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销唐山市丰润区人民法院（2018）冀0208民初3956号民事判决；

二、唐山市丰润区*****庄村村民委员会于本判决生效后十日内给付唐山市广源园林绿化有限公司工程款1226222.78元及利息（利息以1226222.78元为基数，自2012年12月8日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心每月20日发布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回唐山市广源园林绿化有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一案件受理费15836元、财产保全费5000元，由唐山市丰润区*****庄村村民委员会负担，二审案件受理费15836元，由唐山市丰润区*****庄村村民委员会负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　健

审判员　康永杰

审判员　刘蒙蒙

二〇二〇年九月二十二日

书记员　刘　杨