河北蓝都园林绿化工程有限公司、河北鼎鑫房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷执行审查类执行裁定书

河北省邯郸市中级人民法院

执 行 裁 定 书

（2019）冀04执复169号

复议申请人（申请执行人）：河北蓝都园林绿化工程有限公司。住所地：邯郸市人民东路219号（邯郸国际商务中心1715号房间）。

法定代表人：刘玲伶，该公司经理。

委托诉讼代理人：梁进兴，河北正纲律师事务所律师。

被执行人（异议人）：河北鼎鑫房地产开发有限公司。住所地：邯郸开发区世纪大街28号。

法定代表人：高里芝，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王立科，男，1985年8月29日出生，汉族，该公司职工。

复议申请人河北蓝都园林绿化工程有限公司（以下简称蓝都公司）不服邯郸市肥乡区人民法院（以下简称肥乡区法院）（2019）冀0407执异21号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

在肥乡区法院执行蓝都公司申请执行河北鼎鑫房地产开发有限公司（以下简称鼎鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案中，被执行人鼎鑫公司对执行法院的执行行为不服，认为申请执行人蓝都公司在其已经全部支付了工程款的情形下申请执行，违背了诚信原则，提出书面异议，请求终结该案执行。

肥乡区法院查明，鼎鑫公司与蓝都公司建设工程施工合同纠纷一案，该院作出（2016）冀0428民初1819号民事判决书，鼎鑫公司不服，提出上诉。邯郸市中级人民法院以（2017）04民终6424号民事调解书结案，该调解书主要内容为：“一、河北鼎鑫房地产开发有限公司共计给付河北蓝都园林绿化工程有限公司工程款3471331.60元，于2018年1月底前在收到河北蓝都园林绿化工程有限公司相应价值税票后给付471331.60元，于2018年3月底前在收到河北蓝都园林绿化工程有限公司相应价值税票后给付150万元，剩余工程款150万元于2018年6月底前在收到河北蓝都园林绿化工程有限公司相应价值税票后一次性付清；二、上述第一项在河北蓝都园林绿化工程有限公司开具相应价值税票后，河北鼎鑫房地产开发有限公司有任何一期没有按时付款均按一审判决执行”。

申请执行人蓝都公司出具税票时间、金额分别为：2018年2月1日出具发票5张，金额为471331.60元；2018年4月4日出具发票15张，金额为150万元；2018年6月5日出具发票15张，金额为150万元。共计3471331.60元税票。并称一审判决书第7页已说明蓝都公司在工程款之外不欠异议人水电费，二审也没有涉及水电费。申请执行人蓝都公司于2019年4月8日向肥乡区法院申请执行邯郸中院调解书和一审判决书。

异议人鼎鑫公司给付申请执行人蓝都公司工程款时间及金额分别为：2018年2月8日付款471331.60元；2018年5月4日付款900000元；2018年7月19日付款900000元；2018年8月15日付款1193693.80元。共计付款3465025.40元。在付最后一笔工程款时与蓝都公司协商一致，剩余的6306.20元，抵顶了养护期内2013年10月至2015年7月的水费，蓝都公司让鼎鑫公司把每月水费原始凭证分割单开成1张票据，并拿走。鼎鑫公司崔亚利称，收到蓝都公司第三笔发票时间是2018年7月11日，收条是她写的，给蓝都公司时时间没改动，是他人把7月改成的6月。

另查明，肥乡区法院（2016）冀0428民初1819号民事判决书认定事实部分（第6页）载明：“双方均同意解除原《施工协议》中未建工程项目内容，会所部分已完成的景观建设项目于2013年9月30日交付被告使用，该部分工程质保养护期按交付投入使用之日计算，已完成工程双方的权利义务按原《施工协议》条款内容执行。”该判决书理由部分（第7页）载明：“原告同意将2013年8、9月份的水费750.4元和560元在工程款中扣除。被告提出的其余水费主张，发生在原告2013年9月30日交付工程之后，原告也不予认可，本院不予支持。”鼎鑫公司与蓝都公司签订的《温泉逸墅小区园林景观、会所喷泉工程施工协议》第7.1.1条载明：甲方（注：鼎鑫公司）负责接通施工现场的施工用水源、电源，乙方（注：蓝都公司）承担施工过程中所发生的水、电费；养护期内用于养护所发生的水、电费均由乙方自行承担。该《施工协议》载明养护期为3年。

肥乡区法院认为，从蓝都公司前两期延期给鼎鑫公司开具工程款税票分析，蓝都公司与鼎鑫公司达成了延期付款协议。蓝都公司提交的鼎鑫公司收到第三期工程款税票的《收条》落款时间显示把7月改成了6月，鼎鑫公司不承认是自己改的，因《收条》为蓝都公司所持有提交，应承担不利后果，故认定书写《收条》时间为7月。第三期工程款税票虽在2018年6月开具，但鼎鑫公司是2018年7月11日收到的，同样是双方对调解书规定的履行期限的共同变更。蓝都公司三次对调解书规定的出具工程款税票的期限进行延期出具，鼎鑫公司在延期收到工程款税票后对调解书规定期限的支付工程款延期支付，蓝都公司接受工程款，这是双方和解履行调解书的表现。一审判决虽没有支持养护期内的水费抵顶工程款，但认定了“该部分工程质保养护期按交付投入使用之日计算，已完成工程双方的权利义务按原《施工协议》条款内容执行。”该《施工协议》载明质保期内水费由蓝都公司承担。一审判决的理由分析不影响双方在执行时协议质保期水费抵顶工程款。故鼎鑫公司在给付蓝都公司最后一笔工程款时，协议抵顶了6306.20元水费，蓝都公司让鼎鑫公司把每月水费原始凭证分割单开成1张票据，并把票据拿走。这可认定为鼎鑫公司已按调解书履行完工程款。鼎鑫公司于2018年8月15日履行完毕（2017）04民终6424号民事调解书给付工程款义务，蓝都公司接收后，又于2019年4月8日申请执行该调解书和一审判决书，于法无据，不予支持。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第二项规定，裁定撤销该院（2019）冀0407执259号执行通知书。

蓝都公司向本院申请复议称，肥乡区法院异议裁定撤销（2019）冀0407执259号执行通知书，属认定事实错误，应予纠正。事实和理由：1、鼎鑫公司存在迟延付款事实清楚，证据充分。本案中，鼎鑫公司在提交的异议书中陈述因鼎鑫公司资金紧张，为筹措资金与蓝都公司财务就迟延付款沟通，蓝都公司也同意迟延付款。由此看出鼎鑫公司明确承认由于资金紧张导致迟延付款，迟延付款的事实毋庸置疑。2、鼎鑫公司称跟蓝都公司财务沟通，蓝都公司同意迟延付款的事实不能成立。蓝都公司不但从未同意过迟延付款，反而一直在向鼎鑫公司催要，在催要无果的情况下，才不得已于2018年7月25日向肥乡区法院提出强制执行申请，肥乡区法院也予以立案受理，并非异议裁定认定的2019年4月8日申请执行。如果鼎鑫公司辩称属实的话，其应当提供证据证明蓝都公司已经同意其迟延付款的相关证据予以佐证，否则，不能仅凭其单方陈述就认定蓝都公司同意其迟延付款。3、肥乡区法院认定：“蓝都公司提交的鼎鑫公司收到第三期工程款税票的《收条》落款时间显示把7月改成了6月，鼎鑫公司不承认是自己改的。因《收条》为蓝都公司所持有提交，应当承担不利后果。故认定书写《收条》时间为7月。第三期工程款税票虽在2018年6月开具，但鼎鑫公司是2018年7月11日收到的，同样是双方对调解书规定的履行期限的共同变更。”这一事实是错误的。蓝都公司在答辩时已经阐明是鼎鑫公司崔亚利在书写时将7改成6，对此，蓝都公司强烈要求对崔亚利书写的笔迹进行司法鉴定，从而查明本案事实真相，如果系蓝都公司所为，蓝都公司愿意承担一切法律责任。本案中鼎鑫公司自始至终从未提出系因蓝都公司给其出具税票迟延才导致付款迟延的事实和主张，但肥乡区法院却断章取义，主观片面的推定蓝都公司将早已于2018年6月5日就已开好的票据推迟到2018年7月11日送至给鼎鑫公司处，明显系偏袒鼎鑫公司的表现。4、原审法院关于“蓝都公司三次对调解书规定的出具工程款税票的期限进行延期出具，鼎鑫公司在延期收到工程款税票后对调解书规定期限的支付工程款延期支付，蓝都公司接受工程款，这是双方和解履行调解书的表现”的认定是错误的。蓝都公司在第一期和第二期开票时分别迟延了1天和4天，即便如此，调解书中明确约定在蓝都公司开具相应价值税票后，鼎鑫公司有任何一期没有按时付款均按一审判决执行。因此，鼎鑫公司在2018年6月11日收到蓝都公司第三期税票后，就应当在6月底前全部付清付款。但是其一直迟延到8月份，已经超过规定的付款期限达两个月之久。蓝都公司在2018年7月25日向肥乡区法院提出强制执行申请，正是基于生效调解书赋予的权利而正当行使，并不违背诚实信用原则和法律规定。5、调解书中并未约定鼎鑫公司可以抵扣水费问题。鼎鑫公司应当严格履行全额付款义务，其单方扣除所谓的水费，没有任何事实和法律依据。因此，肥乡区法院以协议抵顶了6306.20元水费的认定也是错误的，应予纠正。综上，请求撤销肥乡区法院（2019）冀0407字执异21号执行裁定书。

鼎鑫公司称，在执行依据履行期间，鼎鑫公司已将款项全部支付给蓝都公司，蓝都公司也全部接受，鼎鑫公司虽有迟延履行行为，但蓝都公司收款时从未提出异议，蓝都公司实际上默认了鼎鑫公司迟延付款的行为，变更了调解书中双方的履行期限。当事人申请执行的条件是被执行人没有履行生效法律文书确定的义务，而本案中鼎鑫公司已经全部履行完毕，蓝都公司丧失了申请执行的依据。肥乡区法院异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

除肥乡区法院查明的事实外，本院另查明，肥乡区法院（2016）冀0428民初1894号民事判决的主要内容为：鼎鑫公司于判决生效后十日内给付蓝都公司工程款3471331.60元及2016年9月29日之前的工程款利息580448.35万元，2016年9月30日起至执行完毕之日止的利息以3471331.60元为基数、按照中国人民银行同期贷款利率计算。

蓝都公司提交的强制执行申请书的请求事项为：鼎鑫公司未按照调解书的约定如期给付蓝都公司剩余工程款210万元，及一审判决第二项确定的利息580448.35万元，2016年9月30日起至执行完毕之日止的利息以3471331.60元为基数、按照中国人民银行同期贷款利率计算至今为292748.965元，一审案件受理费、保全费44161.22元，一审共计3017358.24万元。

肥乡区法院立案后，于2019年4月15日作出（2019）冀0407执259号执行通知书，要求鼎鑫公司履行下列义务：一、（2017）冀04民终6424号民事调解书确定的义务。二、有金钱给付义务的，向申请人支付迟延履行期间加倍债务利息。三、负担案件执行费。

本院认为，《中华人民共和国民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”本案中，本院（2017）冀04民终6424号民事调解书确定鼎鑫公司于2018年1月底前、3月底前、6月底前在收到蓝都公司相应价值税票后，给付蓝都公司相应款项及在蓝都公司开具相应价值税票后，鼎鑫公司有任何一期没有按时付款均按一审判决执行，但是该调解书没有确定蓝都公司迟延开具税票后鼎鑫公司的履行期限。在该调解书生效后，蓝都公司和鼎鑫公司在自动履行过程中，均存在迟延履行情况，蓝都公司前两期均未按照调解书确定的“1月底前”和“3月底前”的时间要求开具票据，在此情况下，要求鼎鑫公司单方按照调解书确定的时间履行义务于法无据。在鼎鑫公司分四期实际共计给付蓝都公司3465025.40元、并主张用其为蓝都公司施工质保期内的水费抵顶剩余工程款6306.20元，蓝都公司亦实际接收3465025.40元后，按照上述公平原则及诚实信用原则，应视为鼎鑫公司基本履行了调解书确定的义务，至此，在双方均存在迟延履行的情况下，蓝都公司以鼎鑫公司迟延履行为由申请执行一审判决书，不符合公平原则及诚实信用原则。关于双方争议的6306.20元，鼎鑫公司主张应当用其为蓝都公司施工质保期内的水费进行抵顶，虽然主观上并非恶意不履行该部分款项，但该主张没有法律依据支持，且蓝都公司并不认可此种抵顶方法，故鼎鑫公司应依法向蓝都公司支付该部分款项。肥乡区法院（2019）冀0407执异21号执行裁定认为鼎鑫公司在给付蓝都公司最后一笔工程款时，协议抵顶了6306.20元水费不当，属认定事实不清，证据不足。另外，鼎鑫公司提出执行异议的请求是要求终结执行，而肥乡区法院异议裁定的结论是撤销执行通知书，显系不当。综上，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（三）项规定，裁定如下：

一、撤销邯郸市肥乡区人民法院（2019）冀0407执异21号执行裁定；

二、发回邯郸市肥乡区人民法院重新审查。

本裁定为终审裁定。

审判长　　董果芳

审判员　　刘海明

审判员　　王树勋

二〇一九年十二月二十日

书记员　　张潇方