成都博艺文物保护工程有限公司与甘孜县文化旅游和广播影视局建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四川省甘孜县人民法院

民 事 判 决 书

(2018)川3328民初60号

原告：成都博艺文物保护工程有限公司，住所地：四川省成都市龙泉驿区龙泉镇新驿北街2－1－50。

法定代表人：方艺影，系该公司董事兼总经理。

委托诉讼代理人：魏廷钧，四川弘维律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹应云，四川弘维律师事务所律师。

被告：甘孜县文化旅游和广播影视局，住所地：甘孜县甘孜镇东大街65号，统一社会信用代码11513328742258545J。

法定代表人：孙明春，系该局局长。

委托诉讼代理人：彭帝（系甘孜县文化旅游和广播影视局职工），男，汉族，1990年11月12日出生，住四川省白玉县。

原告成都博艺文物保护工程有限公司（以下简称“成都博艺公司”）与被告甘孜县文化旅游和广播影视局（以下简称“甘孜县文广局”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月27日立案受理后，依法适用简易程序审理。原、被告双方于2018年9月7日申请庭外和解，本院于当日准许。原、被告双方至2018年11月10日未达成和解，原告申请本院继续审理本案。本院于2018年12月3日公开开庭审理了本案。原告委托诉讼代理人魏廷钧、曹应云到庭参加诉讼。被告甘孜县文广局经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。为查明本案事实，本院于2018年12月6日向双方当事人送达了补充提交证据通知书，并于2018年12月10日组织双方当事人进行了补充举、质证和发表辩论意见活动。原告委托诉讼代理人魏廷钧，被告委托诉讼代理人彭帝参加了上述活动。本案现已审理终结。

原告成都博艺公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付拖欠的工程款122.5688万元及违约金（以122.5688万元为基数，从2017年5月4日起至实际付清之日止，每天按万分之五计算）；2、诉讼费用由被告负担。

事实与理由：原、被告双方于2013年6月2日签订了《甘孜县朱**总司令和五世格达活佛纪念馆改扩建项目施工合同》，双方在合同中约定了工程的承包范围，计量、计价方式，工程价款及支付方式，工期，违约责任等事宜。原告依约履行了建设工程的义务。工程于2015年8月21日竣工，工程经验收合格并交付被告。2017年5月3日，四川海林建设项目管理有限公司对涉案工程出具了《结算审计报告》，审计工程价款为811.1350万元。但被告仅向原告支付了688.5662万元，尚欠122.5688万元。被告拖欠工程款的行为违反了合同约定的付款期限，依约应承担违约责任。为维护原告的合法权益，诉至法院请求判如所请。

被告甘孜县文广局辩称：1、原、被告双方签订施工合同属实；2、原告履行了建设涉案工程的义务也属实，但原告承建的工程存在质量问题，现屋顶已出现多处漏水；3、涉案工程的审计价为811.1350万元属实，被告未支付的工程款为122.5688万元也属实；4、未支付余下工程款的原因是原告方未及时提供请款报告、工程款发票以及施工企业开户许可证等基本请款材料导致，而非原告所说的是被告的违约行为造成。相反，被告经多次联系原告的施工代表方兵伟，其未及时提供相关请款材料，同时该资金需要用于拨付爱国主义教育基地其余子项目，致使资金只有70余万元，且该70余万元也于2017年拨付给原告方。原告是在将本案起诉到法院后，于2018年11月初才准备齐余款的请款材料；5、原告承建工程出现了质量问题，原告应维修达标或者被告应扣减相应的维修费用。

原告在庭审中补充陈述称，被告所说的原告未及时提供请款报告，以及工程存在质量问题的说法不成立。第一，双方并未约定请款报告是拨付工程款的前提条件；第二，2017年9月左右，被告支付了原告70余万元工程款，原告已经提交了余款的请款材料，且原告于2018年11月再次提交请款材料后，被告依然未向原告拨款。关于被告所说的工程质量和质保问题，本案工程是经验收合格了的，因此不存在质量问题。至于被告所说的屋顶漏水问题，首先应该由被告方提供漏水客观事实存在的证据，其次鉴于涉案工程进行了二次装修，如被告方能够提供证据证明漏水是原告方造成的，则可在质保金范围内扣减相应费用，但被告未提供证据证明，所以被告提出的质量问题不成立。第三，被告违反了双方签订合同《专用条款》第17条的规定，该条规定被告方的付款期限应当在工程竣工验收合格后的56天内，也就是2015年10月17日之前支付，但此项目为政府工程，考虑到审计需要，故我方主动将付款期限改为审计报告的次日即从2017年5月4日起计算，且2017年9月被告已支付了原告70余万元，因此原告自愿放弃之前的违约金，要求从2017年11月1日起计算违约金。合同约定违约金本为每日2万元，但考虑到违约金过高，我们改为每日万分之五。

庭审中，原告成都博艺公司向本院提交了下列证据：

第一组证据：《营业执照》、《法定代表人身份证明》、《统一社会信用代码证书》复印件各一份，拟证明原、被告双方的主体身份。

第二组证据：

1、《甘孜县朱**总司令和五世格达活佛纪念馆改扩建项目施工合同》复印件一份。

2、《四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》复印件一份。

3、《四川海林建设项目管理有限公司关于甘孜县朱**总司令和五世格达活佛纪念馆改扩建项目的结算审计报告》复印件一份。

第二组证据拟证明合同合法有效，原告按合同履行了全部义务，但被告未按合同约定支付全部工程价款，被告应承担支付拖欠工程款122.5688万元，以及应承担逾期支付的违约责任。

第三组证据：《甘孜县基本建设项目拨款申请书》复印件一份，拟证明被告方陈述不属实。原告方于2018年11月2日完成审签并再次提交请款材料后，被告方依然未拨款，所以被告方所说被告未拨款是原告方未提供请款材料的说法不成立。

被告甘孜县文广局庭前向本院提交了《证明》原件一份，拟证明“甘孜县文化旅游和广播影视体育局”与“甘孜县文化旅游和广播影视局”系同一单位的事实。

原告提交的上述证据，因被告未到庭，本院视为被告放弃质证权，经审查，原告提交的上述证据，除不能足以证明被告应承担支付违约金责任外，均能够证明其他待证事实，故本院予以采信。被告庭前提交的证据，原告表示无异议，本院确认为有效证据。

为查明被告逾期支付工程款是否构成违约，本院要求双方当事人补充提交了下列证据：

原告提交的证据有：《成都博艺文物保护工程有限公司关于拨款申请的情况说明》、《申请报告》、《月完成工程量报审单》、《批复表》、《龙泉驿区援助甘孜县资金用款审批表》、《甘孜县基本建设项目拨款申请书》、《四川增值税普通发票》复印件共9份。

被告质证认为，由于2017年龙泉驿对口援建资金只剩余84.6782万元，所以只申请了84.6782万元。原告申请拨付122.5688万元是今年才申请的。因为工程质量的问题，我方要求原告修复好后再拨付资金，不然就违背了政府投资项目工程管理规定，质保金就没有任何意义了。我方拨付84.6782万元后，原告没有就122.5688万元向原告进行过协商，而是直接向法院起诉，法院在送达应诉文书时我方才得知原告的请求。

被告提交的证据有：《甘孜县基本建设项目拨款申请书》、《月完成工程量报审单》、《月付款报审表》、《工程进度款付款证书》、《工程进度款申报表》、《批复表》、《甘孜县文化旅游和广播影视体育局文件》、《甘孜藏族自治州甘孜县财政局资金安排呈报文件》、《申请报告》、《龙泉驿区援助甘孜县资金用款审批表》、《甘孜县文化旅游和广播影视体育局经费支出报销粘贴单》、《四川增值税普通发票》、《龙泉援助－朱**总司令和五世格达活佛纪念馆改扩建明细账》经与原件核对一致的复印件21份。

原告质证认为，对2014年拨款申请9份证据的真实性无异议，但与本案无关。原告主张的是2015年8月21日竣工验收合格后按合同约定应当支付的工程款。对2017年9月拨款申请、审批、款项拨付、会计凭证等12份证据的真实性无异议，但2017年9月4日的《龙泉驿区援助甘孜县资金用款审批表》就证实了原告在《关于拨款申请的情况说明》中的陈述的事实，即：原告在2017年9月3日前向被告提交拨款166.6902万元的申请后，因被告当时可供拨付的资金仅为84.6782万元，故被告要求原告重新按84.6782万元提交拨款申请，但被告并未返还166.6902万元的拨款申请给原告。同时，被告在答辩中也明确了其在2017年可供拨付的资金仅有84.6782万元，而没有166.6902万元的事实。

结合双方补充提交的证据及双方发表的对质意见，本院对被告于2017年9月的资金只有84.6782万元及原告只就84.6782万元进行了申请的事实予以认定。对原告提出其于2017年9月就122.5688万元工程款向被告提出过申请的主张，因缺乏证据证明，本院不予认定。

经审理查明，原、被告双方于2013年6月2日签订了《甘孜县朱**总司令和五世格达活佛纪念馆改扩建项目施工合同》。原告于2013年6月10日开工建设，合同约定的竣工日期为2013年10月30日，涉案工程实际于2015年8月21日竣工且经验收合格。2017年5月3日，四川海林建设项目管理有限公司对涉案工程进行了审计，审计确认的工程价款为811.1350万元，被告已支付原告工程款688.5662万元，尚有122.5688万元未支付。

另查明，双方约定被告应当在工程竣工验收后的56天内完成竣工结算和竣工付款，未付款的，被告应当从应付之日起向原告支付逾期付款违约金。逾期付款违约金的计算标准为：按每天贰万元支付逾期违约金，逾期付款违约金的计算方法为：逾期天数乘以20000元/天。

又查明，2017年5月3日工程款审计总价确定时，原告未就被告应支付工程余款的期限、期限起算点日期，以及逾期支付应承担的违约责任向被告进行告知，并取得被告同意。原告起诉时，单方将逾期付款违约金的计算起点确定为从2017年5月4日起计算。庭审中，原告单方将支付违约金的计算起点变更为从2017年11月1日起计算。

再查明，被告于2017年9月的项目资金只有84.6782万元，原告于2017年9月3日向被告提交申请拨付的金额为84.6782万元。原告于2018年7月27日将本案起诉后，于2018年9月6日提交了拨付工程款为122.5688万元的申请，该申请经相关部门于2018年11月2日完成审签。

上述事实，有施工合同、竣工验收报告、审计报告以及当事人的陈述等证据证实，足以认定。

本院认为，原、被告双方签订的建设工程施工合同真实合法有效。合同生效后，原告依约履行了建设工程的义务，工程竣工经验收合格。被告认可尚欠122.5688万元工程款未支付给原告。故本院对原告诉请要求被告支付122.5688万元工程款的诉讼请求予以支持。

关于原告诉请被告支付违约金的诉讼请求，本院认为，原告主张被告违约，原告应提供能有效适用的违约金条款，然而本案中，原告方提供的违约金条款因条件未能同时满足而不能适用。理由如下：本案双方当事人在签订施工合同时，约定了被告如在工程竣工验收后的56天内不支付工程余款，则应按约定支付逾期付款违约金。本院认为，适用违约金条款，应同时满足三个条件：一是工程竣工且经验收合格；二是工程款总价经审计确定；三是发包方在工程竣工验收后的56天内未支付工程余款。双方虽然只写明了第三条，但根据双方签订的合同内容以及支付工程余款需要确定工程款总价的实际需要，第一条、第二条属于双方约定违约金条款隐含的必需条件。涉案工程于2015年8月21日竣工验收合格后的56天内，被告因工程款总价未审计确定而未履行支付工程余款的义务。从工程竣工时起，经过20个月后，案涉工程于2017年5月3日经审计确定了工程款总价。原告适用违约金条款时，工程款总价确定的条件虽得到了满足，但支付期限条件却因时间流逝的客观原因而无法再回到工程竣工验收后的56天内。故，双方签订施工合同时约定的违约金条款，因适用条件不满足而不能适用，又因适用时间条件不能再回到过去的时间点，而无法再继续适用。

工程款总价于2017年5月3日确定时，双方就支付工程余款的期限在未重新达成一致意见的情况下，原告方如欲在更改时间条件后继续适用违约金条款，原告应就被告应支付工程余款的期限、期限起算日期以及逾期支付应承担的违约金，向被告进行告知并取得被告的同意，然而原告在未告知被告并取得被告同意的情况下，单方确定被告支付工程余款的期限至工程款审计总价确定之日即至2017年5月3日止。庭审中，原告又单方将付款期限更改为从2017年5月4日起计算至2017年10月31日止，以及单方确定被告承担支付违约金的时间从2017年11月1日起算。在双方约定的违约金条款不能继续适用的情况下，原告单方更改违约金条款适用的付款期限和期限起算日期条件的行为，因缺少双方当事人的共同合意，而对被告不发生法律效力。故，原告提出被告未支付工程款122.5688万元构成违约的主张，因缺乏能适用的违约金条款以及缺乏双方重新达成合意的事实基础而不能成立。故，本院对原告诉请被告承担支付违约金责任的诉讼请求，不予支持。

关于原告提出其于2017年9月已向被告提出支付122.5688万元工程款的意见，经本院查明，原告是在将本案起诉后，于2018年9月6日才提交拨付122.5688万元工程款的申请,且该拨款申请于2018年11月2日才完成审签。故本院对原告提出的上述意见，不予采信。

关于被告迟延支付122.5688万元工程款，是否应赔偿原告损失的问题。原告于2018年9月6日提交拨付122.5688万元工程款的申请后，该申请经相关部门审批后于2018年11月2日完成审签。原告在提交拨款报告及审签材料后，被告应及时向原告支付122.5688万元工程款，然而被告未及时支付，其客观上给原告造成了损失，其应从2018年11月3日起赔偿因迟延支付给原告造成的损失。本院认为，损失按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息较合理。

关于被告甘孜县文广局提出原告承建的工程存在质量问题的意见，本院在诉讼中，已书面告知被告可以提出反诉，而被告逾期未提出反诉，故本院在本案中不审查被告提出的上述请求。被告可以就涉案工程存在质量问题的请求另案起诉。

综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告甘孜县文化旅游和广播影视局应于本判决生效之日起十五日内支付原告成都博艺文物保护工程有限公司工程款122.5688万元；

二、被告甘孜县文化旅游和广播影视局应于本判决生效之日起十五日内赔偿原告成都博艺文物保护工程有限公司因迟延支付造成的利息款损失（利息款以122.5688万元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，从2018年11月3日起计算至款项付清之日止）；

三、驳回原告成都博艺文物保护工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9148.00元（原告已预交），由原告成都博艺文物保护工程有限公司负担1671.00元，由被告甘孜县文化旅游和广播影视局负担7477.00元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘孜藏族自治州中级人民法院。

审判员　　王廷武

二〇一八年十二月十二日

书记员　　舒代义

附相关法条：

《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。