云南康源建筑工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云25民终69号

上诉人（原审被告）：云南康源建筑工程有限公司，住所地：迪庆香格里拉市城仁安路198号。

法定代表人：肖功军，职务：总经理。

委托诉讼代理人：张天昌，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1986年8月25日生，彝族，农民，住元阳县。

委托诉讼代理人：杨俊，云南众序律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

原审被告：王开，男，1987年3月3日生，汉族，居民，住金平苗族瑶族棒族自治县。

上诉人云南康源建筑工程有限公司因与被上诉人***，原审被告王开建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省金平苗族瑶族傣族自治县人民法院（2020）云2530民初736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

云南康源建筑工程有限公司上诉请求：撤销原判，发回重审或查清事实后改判上诉人不承担连带责任。主要事实和理由为：1、本案被上诉人证据仅有王开出具的欠条，王开一审陈述是包工包料，那么被上诉人至少要提交购买材料单据，支付工人工资等基础资料；既然王开认可向被上诉人支付一定的工程款，但被上诉人和王开均没有任何已付款的证据，故被上诉人的证据不具高度盖然证明标准。一审对三证人做的笔录，三证人与***、普某存在直接或间接雇佣关系而具利害关系，上诉人不认可。2、本案被上诉人起诉要求支付包工包料的工程款，不是农民工工资，原判大量引用建设工程行政管理领域关于农民工工资支付保障的相关规定确定上诉人承担连带，上诉人认为连带责任的承担必须有严格的法律适用依据，故原判存在适用法律错误，请二审改判支持上诉人上诉请求。

***答辩：上诉人从始到终均不在场不知情，我是实际施工人的事实挂靠人王开都没有异议，是因上诉人未付清王开工程款引发本案，原判事实清楚，判决正确，要求维持。

王开述称：我的意见与被上诉人意见相同，原判正确，要求维持。

***一审诉讼请求：1.请求人民法院依法判令二被告共同连带支付原告人工费120000元；2.本案诉讼费用由二被告承担。

一审法院审理查明的事实：2018年1月5日，云南康源建筑工程有限公司中标了金平县金水河镇牛脖子村易地扶贫搬迁公建项目，王开挂靠于云南康源建筑工程有限公司并负责该项目的实际施工，云南康源建筑工程有限公司向王开收取管理费。2018年1月，王开与***口头协商后，未签订书面合同，将金平县金水河镇牛脖子村易地扶贫搬迁公建项目的6间厕所以每间40000元包工包料的方式分包给不具备施工资质和劳务作业资质的***施工。***按双方口头约定对项目进行施工完工后，于2018年4月将该工程交付王开，因整个公建项目未经过验收，王开未向***足额支付工程款，经***催要后，王开于2018年5月2日向***出具《欠条》一份，承诺尚欠尾款120000元待竣工验收后一次性付清给***。2018年9月，金水河镇牛脖子村易地扶贫搬迁公建项目竣工经过验收结算，结算总工程款为4307474元，金水河镇人民政府已将整个项目工程款4297116.75元拨付给云南康源建筑工程有限公司，因云南康源建筑工程有限公司未足额支付王开工程款，王开以无钱为由一直未支付***剩余工程款120000元。

一审法院审理认为，因王开不具备施工资质挂靠云南康源建筑工程有限公司，将中标的工程违法分包给不具备施工资质的***，违反了《建筑法》的强制性规定，***与王开之间的分包合同无效，但因***分包的工程已经竣工验收，王开应按照约定支付***工程款。《国务院办公厅转发建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》第（九）条：“进一步明确农民工工资支付责任。按照谁承包，谁负责的原则，总承包企业对所承包工程的农民工工资支付全面负责，分包企业对分包工程的农民工工资支付直接负责。总承包企业因转包、违法分包工程造成拖欠农民工工资的，由总承包企业承担全部责任。”劳动和社会保障部、建设部关于印发《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的通知第十二条：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应当承担清偿拖欠工资连带责任。”《人力资源和社会保障部、国家发展和改革委员会、监察部、财政部、住房城乡建设部关于加强建设工程项目管理解决拖欠农民工工资问题的通知》中明确：“因工程总承包企业违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，由工程总承包企业承担清偿被拖欠的农民工工资责任。”本案中，云南康源建筑工程有限公司作为金平县金水河镇牛脖子村易地扶贫搬迁公建项目工程的总承包人，允许不具备施工资质的自然人王开挂靠公司从事实际施工，并向王开收取管理费，王开又将六间厕所违法分包给不具有施工资质和劳务作业资质的***施工，云南康源建筑工程有限公司作为被挂靠单位，是案涉项目名义上的总承包单位，对案涉工程具有监管义务，其违法出借资质，为挂靠人的违法挂靠行为提供便利，应对王开欠付***的工程款承担连带支付责任。综上所述，***的诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条规定，判决：一、王开限于本判决生效后十日内支付***工程款120000元。二、云南康源建筑工程有限公司对王开支付***工程款120000元承担连带责任。案件受理费1350元，由王开负担675元，由云南康源建筑工程有限公司负担675元。

二审中，当事人未提交新证据。经征询当事人对一审判决查明事实的意见，上诉人对原判认定被上诉人包工包料承包建盖六间厕所，尚欠尾款12万元的依据不足，不应认定外，对原判查明的其他事实无异议，被上诉人、原审被告对原判查明事实均无异议，针对上诉人所提异议，被上诉人质证认为：上诉人除被王开挂靠资质承包本案工程外，不在场，也不知工程情况，被上诉人是实际施工人的事实发包人王开均认可，被上诉人完成的工程没有监理施工，施工中被上诉人也没有保存相关施工情况记录和购买材料的凭据意识，故上诉人要求提供的相关佐证证据均不能提交，但一审已经对被上诉人下面的三位工头进行了调查，三人证言印证被上诉人是实质施工人。原审被告王开的质证意见与被上诉人相同。综合上诉人所提异议及被上诉人、原审被告质证意见，二审审查认证为：1、对当事人均无异议的原判查明事实，二审予以确认成立。2、上诉人是王开的被挂靠人，上诉人没有提交证据证明上诉人对本案工程进行施工或管理监督，是王开挂靠上诉人资质承包本案工程后再分包给被上诉人。本案证据有王开认可的事实和参与干该工程的三位证人证言印证，一审采信有证据证实，上诉人主张一审对该事实的采信证据不足的上诉理由不能成立，二审不予采纳。综上二审认证，本案二审查明的事实与一审判决查明事实相同，二审予以确认。

本院认为:上诉人主张原判认定王开将本案工程包工包料发包给被上诉人承建，尚欠12万元工程款证据不足的请求，除上诉人陈述外，未提交不是被上诉人承建的其他相关证据证明，原判对该事实的采信认定有相应证据证明，二审予以支持，二审不予采纳上诉人否认该事实的主张成立。上诉人将其资质以挂靠形式允许不具资质的王开借用上诉人资质承包工程，违反了《中华人民共和国建筑法》禁止性规定而具过错，在上诉人具过错的情况下，原判判决上诉人对王开尚欠被上诉人工程款12万元承担连带责任正确，二审予以支持。上诉人原判适用法律错误的上诉理由不能成立，不予采纳，应予驳回。一审判决事实清楚，适用法律和判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百廿十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2700元，由上诉人云南康源建筑工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　魏　伟

审判员　何玉琼

审判员　陆　斌

二〇二一年二月五日

书记员　钱则功