云南康源建筑工程有限公司与云南东和大酒店投资有限公司合同纠纷二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民事判决书 （2023）云23民终112号 上诉人（原审被告）：云南康源建筑工程有限公司，住所地：云南省迪庆藏族自治州香格里拉市建塘镇仁安路198号，统一社会信用代码：91533400713497061B。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，云南唯真律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：云南东和大酒店投资有限公司，住所地：云南省楚雄彝族自治州双柏县妥甸镇环湖路小庙河北侧，统一社会信用代码：915323225600983097。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（昆明）律师事务所实习律师。代理权限：一般授权代理。 原审第三人：***，男，汉族，1983年7月9日生，住山东省烟台市牟平区。 委托诉讼代理人：***，云南振润律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人云南康源建筑工程有限公司（以下简称康源公司）因与被上诉人云南东和大酒店投资有限公司（以下简称东和公司）、原审第三人***合同纠纷一案，不服云南省双柏县人民法院（2022）云2322民初543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 康源公司上诉请求：1.撤销云南省双柏县人民法院（2022）云2322民初543号民事判决书。2.裁决驳回被上诉人一审诉讼请求。3.由被上诉人承担一审、二审等诉讼费。事实及理由：第一，原审法院认定事实错误。1.原审法院认定：“……2015年12月28日，原告与***、***签订《双柏县东和大酒店室内装修工程尾款付款协议书》。”“2022年3月1日，楚雄州中院做出（2020）云23民再20民事判决书，2022年8月2日，云南省高级人民法院作出(2022)云民再28号民事判决书，判决驳回上诉维持原判”认定错误。2.原审理法院遗漏事实：楚雄州中级人民法院(2020)云23民再20民事判决书和云南省高级人民法院作出(2022)云民再28号民事判决书认定事实和法律适用是错误的以及判决结果错误。针对该案件审理严重损害了康源公司权利，并应当进行检察监督，一审法院作为事实引用是遗漏事实和适用错误。3.原审理法院遗漏事实：2015年12月28日东和公司与***、***签订《双柏县东和大酒店室内装修工程尾款付款协议书》并未告知上诉人也未经过上诉人同意，该协议系东和公司与***、***之间的交易并与上诉人无关。4.康源公司和东和酒店之间除东和酒店装饰装修交易外没有其他交易，但是***、***和云南东和大酒店投资有限公司之间除东和酒店装饰装修之外，还具有妥甸酱油厂、房屋、茶室装饰装修工程。结算事项和支付款项，是***、***和云南东和大酒店投资有限公司之间除东和酒店装饰装修之外其他工程项目事宜，和上诉人无关。第二，原审法院适用法律依据错误。1.《双柏县东和大酒店室内装修工程尾款付款协议书》约定交易和涉及款项和上诉人无关，该款项由上诉人承担或者返还没有法律依据。2.针对《双柏县东和大酒店室内装修工程尾款付款协议书》约定支付的款项和实际支付的款项以及其性质等未有证据进行证明，针对妥甸酱油厂、房屋、茶室装饰装修工程涉及款项和费用并未查明，案件适用法律实有错误。 东和公司答辩称：本案应当驳回康源公司的上诉请求。理由：第一，根据昆明中院的1197号生效判决已经确认涉案的200万元包含在康源公司和东和公司签订的《东和大酒店室内装饰工程承包合同》的金额内，且一审确认这200万元的相关责任应当由康源公司来承受。第二，根据省高院的28号民事判决书已经可以确认涉案的200万元属于超额支付的工程款，所以康源公司应当退还涉案的200万元。 原审第三人***述称：一审法院认定被上诉人东和公司向***支付了200万元的事实认定不清楚，***在本案关联案件中昆明市官渡区人民法院和昆明市中级人民法院的两次庭审以及本案一审双柏县人民法院庭审的过程当中，对收到200万元的事实均是不予认可的。根据被上诉人东和公司向法庭提交的证据也不能证实向***支付了200万元款项系***与被上诉人东和大酒店公司之间签订的协议所约定的200万元的事实。 东和公司一审起诉请求：1.请求判令康源公司向东和公司返还工程款200万元，以及按照年利率5.72%的标准支付自2014年12月23日起至实际返还之日止的资金占用费（暂计算至2022年8月12日计69.43万。详见附表）。2.请求判令康源公司向东和公司支付违约金119.61万元。3.请求判令康源公司承担本案案件受理费、保全费等费用。 一审法院认定事实如下：2011年12月11日，东和公司与康源公司签订《东和大酒店室内装饰工程承包合同》，合同约定，由康源公司承包东和酒店的室内装饰工程，合同包干价800万元，双方还对其他权利义务作出约定。2011年12月20日，康源公司项目负责人***与***签订《工程合作协议》，约定该工程项目全部由***组织施工，并承担该工程施工所发生的劳务费用、材料费用、机械费用、实验费用、缺陷修补费用、保险费用、税金以及康源公司与业主签订的工程施工合同中的权利和义务，***向康源公司支付工程有效标价25%的管理费用（不含税金）。2015年12月28日，东和公司与***、***签订《双柏县东和大酒店室内装修工程尾款付款协议书》，约定：甲方（东和公司）与康源公司于2011年12月1日签订《东和大酒店室内装修工程承包合同》，约定由康源公司负责东和大酒店室内装修工程，工程包干价为800万元。甲方已经按照合同约定超额支付了合同款项，因室内装饰工程工人是由乙方（***、***）具体完成，装饰材料费用及建筑工人工资由乙方支付，出于对乙方的补偿，双方达成协议如下：一、甲方再向乙方支付200万元（含此前向***支付的40万元）。上述款项由甲方直接打入以下银行账户：开户名为云南鑫骏装饰设计工程有限公司。二、上述款项结清后，甲、乙双方因东和大酒店室内装修而产生的权利义务（除乙方保修义务外）全部履行完毕，乙方（包括乙方雇佣的建筑工人）不得再以任何方式向甲方主张任何权利或者以任何方式干扰甲方正常经营，否则，乙方除向东和公司返还200万元外，还应向甲方支付200万元作为违约金。三、乙方保证取得康源公司的授权签订本协议，并根据康源公司的授权收取本协议约定的款项，乙方负责处理与康源公司的全部权利义务。如果康源公司以任何方式向甲方主张任何权利，乙方除向东和公司返还200万元外，还应当向甲方支付200万元作为违约金。时任东和公司法定代表人***签字确认，***、***签字确认。合同签订后，东和公司于2016年1月12日至2019年1月29日期间向***支付155万元，此前2014年12月23日至2015年8月13日期间，东和公司已向***支付45万元。2018年4月4日，康源公司与东和公司因该装饰装修工程，康源公司诉至楚雄州中院，要求东和公司支付装饰装修工程款，2018年6月6日，楚雄州中院作出（2018）云23民初25号民事调解书，2020年11月19日，楚雄州中院以（2020）云23民监4号民事裁定书，裁定对该案进行再审。再审过程中，东和公司申请对康源公司案涉工程价款进行鉴定，经鉴定，康源公司在东和大酒店完成的工程量、工程造价为11,961,017.64元。截止2014年1月23日，东和公司累计支付康源公司工程款9,998,900元。2022年3月1日，楚雄州中院作出（2020）云23民再20号民事判决书，判决：一、撤销本院（2018）云23民初25号民事调解书；二、由云南东和大酒店投资有限公司于本判决生效之日起三十日内向云南康源建筑工程有限公司支付工程尾款1,962,117.64元，并支付利息580,844.88元（利息按照年利率5.72%计算，自2013年1月9日起计算至2018年3月12日）；三、由云南东和大酒店投资有限公司于本判决生效之日起三十日内向云南康源建筑工程有限公司返还履约保证金500,000元，并支付利息147,701.37元（利息按照年利率5.72%计算，自2013年1月13日起计算至2018年3月12日）；四、由云南东和大酒店投资有限公司于本判决生效之日起三十日内向云南康建筑工程有限公司支付违约金156,871.30元；五、由云南东和大酒店投资有限公司以2,462,117.64元为基数，按年利率5.72%从2018年3月13日起至欠款还清之日止，向云南康源建筑工程有限公司支付逾期付款利息；六、驳回云南康源建筑工程有限公司的其它诉讼请求。鉴定费100,000元，由东和公司负担。案件受理费85,690元，由康源公司负担42,845元（已交），由东和公司负担42,845元（未交）。康源公司和东和公司均不服判决提出上诉，2022年8月2日，云南省高级人民法院作出（2022）云民再28号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。另查明，根据另案生效云南省昆明市中级人民法院（2022）云01民终1197号民事判决书查明的事实，在该案一审庭审中，康源公司确认该200万元包含在康源公司和东和公司签订的《东和公司室内装饰工程承包合同》装饰工程款的金额内。云南省高级人民法院（2022）云民再28号民事判决书中确认，（2018）云23民初25号民事调解书生效后，双柏县人民法院累计执行东和公司执行款3,388,809.80元，并已全部发放给康源公司。 一审法院认为:《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定:“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”引起本案纠纷的法律事实系发生在民法典施行以前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。康源公司是否应返还东和公司工程款200万元及资金占用费的问题，一审法院认为，2015年12月28日，东和公司与***、***签订的《双柏县东和大酒店室内装修工程尾款付款协议书》中约定双方室内装饰工程工人是由***、***具体完成，装饰材料费用及建筑工人工资由***、***支付，出于对***、***的补偿，东和公司再向***、***支付200万元（含此前向***支付的40万元）。双方达成的该条款约定的内容，系双方真实意思表示，该约定不违反法律规定，合法有效。根据另案生效（2022）云01民终1197号民事判决书查明事实，东和公司于2014年12月23日至2015年8月13日期间向***支付45万元，于2016年1月12日至2019年1月29日期间向***支付155万元；在该案一审庭审中，康源公司确认该200万元包含在康源公司和东和公司签订的《东和大酒店室内装饰工程承包合同》装饰工程款的金额内。现东和公司与康源公司之间的涉案工程款已经生效判决所确认，故东和公司主张康源公司返还工程款200万元的请求成立。***提出收到东和公司支付的款项200万元是事实，但200万元中，只有180万元是东和大酒店室内装饰工程款，其余20万元是属涉案工程外鑫和居装修款，***对提出的抗辩未提交证据证明，故应承担举证不能的法律后果。东和公司主张按照年利率5.72%的标准支付自2014年12月23日起至实际返还之日止的资金占用费，东和公司与康源公司之间的涉案工程款，2022年3月1日楚雄州中级人民法院作出判决，2022年8月2日云南省高级人民法院作出维持（2022）云民再28号民事判决书，故康源公司应按照年利率5.72%支付自2022年8月2日起至工程款实际付清之日止的利息。关于康源公司应否向东和公司支付违约金119.61万元的问题，一审法院认为，东和公司主张康源公司在施工过程中存在转包、质量不达标、逾期完工、虚增工程等违约行为，应支付违约金119.61万元，该诉讼请求具有独立的请求给付内容，在康源公司与东和公司装饰装修合同纠纷一案中，因东和公司未提出相应反诉，故本案对东和公司该主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条之规定，判决：一、云南康源建筑工程有限公司于判决生效后30日内返还东和公司云南东和大酒店投资有限公司工程款200万元，并支付从2022年8月2日起至工程款实际付清之日止按照年利率5.72%计算的利息；二、驳回云南东和大酒店投资有限公司的其他诉请求。案件受理费37,923元，由康源公司负担18,962元，东和公司负担18,961元。 二审中，上诉人康源公司向本院提交以下证据：第一组证据:1．***支付明细表。2．凭证。3．***支付明细表。4．凭证。欲证明：1.东和大酒店公司在官渡法院案件（主张***返还）主张金额和康源公司与东和大酒店（工程款纠纷案件）以及本案件即双柏法院案件中主张金额是不相同的，相差较大。2.其中包括总共16笔还是18笔差距（官渡第16笔2019年1月29日汇款5万和楚雄中院第13笔2016年12月2日三笔合计10万妥甸酱油）；金额8888元差异；4.2万元发票代扣还是未代扣发票差异等等，主张的事实包括了虚假的内容和金额。第二组证据：5．装饰装修工装施工委托合同（双柏酱油厂）。欲证明：1．2016年3月29日，云南双柏妥甸酱油有限公司和云南鑫骏装饰设计工程有限公司签订《装饰装修工装施工委托合同》，约定妥甸酱油厂的厂房改造工程施工，暂定总价款57万元。2．上述公司是***与***实际控制公司并建立的装修工程业务。东和大酒店主张的支付款项实际是支付上述工程项目的部分款项。第三组证据：6．发票交接单。欲证明：1．官渡法院案件中，东和公司主张第八笔2016年1月12日支付47万元，发票已经开具，没有协商过抵扣发票事项，该47万元是汇款金额，并非主张50万元。2．官渡法院案件中东和公司主张第九笔，2016年1月29日支付188,000元，发票已经开具，没有协商过抵扣发票事项。该188,000元是汇款金额，不是20万。3．东和公司并未实际支付200万元。支付***是其他事项的款项，与康源公司承接工程无关。 东和公司针对上诉人提交的证据发表以下质证意见：对第一组证据的关联性不予认可，证明目的不予认可，真实性和合法性无法确认。证据第3、4、5页这些转账流水后面备注的汇款用途都是“借款”，与上诉人的主张违背，只能证明妥甸酱油和***之间存在借贷关系，与上诉人的待证事实无关。对第二组证据的真实性、合法性无法确认，关联性不予认可。对第三组证据，对真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可。对发票不予认可，并且没有原件核对。 原审第三人***针对上诉人提交的证据发表以下质证意见：对第一组、第二组、第三组证据的真实性、合法性、关联性予以认可。 本院认为，上诉人提交的第一组、第二组、第三组证据，系属于***与案外人之间产生，对其关联性不予采信。 二审中，经征询各方当事人对原判认定事实的意见。上诉人康源公司认为遗漏认定以下事实：1.东和公司与***、***签订的付款协议书，没有经过公司的授权。2.康源公司没有收到200万元。并认为“合同签订后，原告于2016年1月12日……到原告已向***支付45万元”认定错误，认为应该明确向***支付的155万和40万元具体的组成是由七笔组成，具体在质证的环节提交的明细表已记载。对其余原判认定的事实无异议。被上诉人东和公司对原判认定的事实无异议。原审第三人***认为原判认定“原告于2016年1月12日……45万元”错误，根据一审原告东和公司向法庭提交的16笔银行流水，总的付款款项为1,508,000元，并不是150万元。对其余原判认定的事实无异议。针对上诉人及原审第三人***的异议，本院将结合本案的争议焦点加以评述。 归纳诉辩双方的主张，本案的争议焦点为：康源公司是否应该向东和公司返还工程款，返还的金额是多少，是否应支付相应的资金占用费。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，东和公司与***、***签订的《双柏县东和大酒店室内装修工程尾款付款协议书》合法有效。根据昆明市中级人民法院作出的（2022）云01民终1197号民事判决书查明的事实，东和公司已分两次向***支付了200万元，***已确认收到该款项，康源公司在该案中确认该200万元包含在康源公司和东和公司签订的施工合同工程款的金额内，并且，云南省高级人民法院作出的（2022）云民再28号案件已明确案涉款项不宜在工程款中抵扣。故原判根据生效的裁定文书判处由康源公司向东和公司返还该款项并无不当。康源公司上诉主张其未收到该款项与本院查明的案件事实不符，康源公司上诉主张***收到的200万元中有部分款项属于案涉工程外的工程款，对于该主张提交的证据属于向案外人支付的款项，与本案不具有关联性，本院不予确认。原审第三人***在二审中主张一审法院确认***收到的款项与实际转账金额不符，***解释款项不一致属于东和公司扣除了相应的税款，对此，本案着重审查***收到的款项是否应予返还的问题，双方已就支付200万元工程款已达成协议，转账流水与协议已具备高度盖然性证明标准，***如若对收到的200万元工程款的税金由谁负担存在异议，应即时主张权利，而***在本案之前的一系列诉讼中均未就此问题提出抗辩，其在本案中提出违反了民事诉讼禁反言的原则，本院不予确认。关于是否支付工程款的资金占用费的问题，因东和公司与康源公司之间的涉案工程款的判决已经生效，该判决确认以年利率5.72%支付欠付工程款的资金占用费，故康源公司应按照年利率5.72%支付自2022年8月2日起至工程款实际付清之日止的资金占用费。 综上所述，上诉人云南康源建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22,800元，由上诉人云南康源建筑工程有限公司负担（已交）。多交纳的15,123元，予以退还。 本判决为终审判决。 若负有义务的当事人不自动履行生效判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地的人民法院申请强制执行。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年三月九日 法官助理*** 书记员***