中国中铁航空港建设集团有限公司与青海振安消防工程有限责任公司、青海华益房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）青01民终824号

上诉人（原审被告）中国中铁航空港建设集团有限公司，组织机构代码10205XXXX，住所地北京市海淀区北四环西路87号。

法定代表人姜洪友，董事长。

委托代理人李晓辉、孙军，该公司北京建筑工程分公司员工。

被上诉人（原审原告）青海振安消防工程有限责任公司，组织机构代码71043XXXX，住所地青海省西宁市经济技术开发区金畅路21号。

法定代表人王浪峰，总经理。

委托代理人裴汉卿，该公司副总经理。

委托代理人侯浩，北京汉卓（西宁）律师事务所律师。

被告青海华益房地产开发有限公司，统一社会信用代码×××，住所地青海生物科技产业园纬二路18号510室。

法定代表人张全安，总经理。

委托代理人周惠安，该公司工程部主任。

委托代理人孙生宏，青海西海律师事务所律师。

上诉人中铁航空港建设集团有限公司（以下简称中铁航空港公司）与被上诉人青海振安消防工程有限责任公司（以下简称振安公司）、被上诉人青海华益房地产开发有限公司（以下简称华益公司）建设工程施工合同纠纷一案，振安公司于2015年11月9日向西宁市城西区人民法院提起诉讼，请求判令中铁航空港公司、华益公司共同支付工程款930000元。西宁市城西区人民法院于2016年4月8日作出(2015)西民一初字第2253号民事判决，中铁航空港公司不服提起上诉。本院于2016年7月7日受理后，依法组成合议庭，于2016年8月3日公开开庭进行了审理。中铁航空港公司的委托代理人李晓辉、孙军、振安公司委托代理人裴汉卿、侯浩、华益公司的委托代理人周惠安、孙生宏到庭参加诉讼,本案现已审理终结。

原审法院查明,2009年8月12日原中国航空港建设总公司（以下简称航空港公司）中标华益公司在西宁海湖新区电力小区建设工程（一标段）。2011年6月23日航空港公司与振安公司签订了消防安装班组施工协议，约定由振安公司承包航空港公司承建的西宁海湖新区电力小区建设工程D1-1标段P1楼、P2楼、J1楼、J2楼、J3楼、K1楼、K2楼、K3楼、商铺A01、商铺A02、商铺A03、幼儿园及地下车库工程施工图纸中消防水和消防电的全部内容，工程包干总价为5450000元。振安公司认为已依约完成了消防工程并已通过消防验收，截止2013年10月17日，由航空港公司和陕西永业建筑劳务有限责任公司先后向振安公司支付工程款4520000元，余款930000元至今未付。

振安公司是有资质的实际施工人。2009年11月25日，航空港公司并入中国中铁股份有限公司，于2011年1月31日更名为中铁航空港公司。华益公司至今尚未与中铁航空港公司进行工程决算。

原审法院认为，振安公司与航空港公司签订的消防安装班组施工协议合法有效。该合同在履行中，航空港公司并入中国中铁股份有限公司并更名为中铁航空港公司，其合同权利义务应由中铁航空港公司承继。中铁航空港公司辩称振安公司对合同约定的工程内容A01、A02、A03商铺、幼儿园及地下车库工程未进行验收备案，不应支付剩余930000元，但该协议中并不能说明A01、A02、A03商铺、幼儿园及地下车库工程需要单独备案，且工程确实已经全部经过验收合格，并已交付业主使用，故对此答辩意见不予采纳。中铁航空港公司辩称振安公司未按设计和图纸要求完成全部施工，即工程中的保温工程并未实际施工，应在总价中扣减工程款621392.51元，但消防安装班组施工协议及施工图纸均无法证明保温工程应由振安公司施工，且消防工程已经验收合格，并已交付业主使用，对此答辩意见不予采纳。振安公司依据合同按约履行合同义务后，中铁航空港公司未按时支付下欠工程款，导致纠纷产生，中铁航空港公司应承担全部责任，振安公司要求中铁航空港公司支付下欠工程款的主张合理，应予以支持。因中铁航空港公司与华益公司尚未最终决算，华益公司作为发包方是否欠付中铁航空港公司工程款无法核实认定，对振安公司要求华益公司共同支付工程款的诉求不予支持，遂判决中铁航空港公司十日内支付振安公司工程款930000元、驳回振安公司要求华益公司支付工程款的诉讼请求。

中铁航空港公司上诉称,中铁航空港公司与振安公司的协议约定，完成合同任务后支付已完工程量的80％劳务费，竣工验收合格、移交业主及结算后付至95％，留5％保修金一年内付清，而振安公司并未按约定完成，付款条件中的三项有两项条件未成就。而一审片面的认为工程验收合格、交付使用后就应该付款，明显对付款条件认定不清。按协议约定，竣工验收时，振安公司要负责其施工范围内全部工程的竣工验收消防备案，但其只对P1、P2、J1、J2、J3、K1、K2、K3住宅楼进行了竣工验收备案，而对A01、A02、A03商铺、幼儿园及地下车库工程未进行验收备案，致使建设方无法完成对整个电力住宅小区建设工程的竣工验收。为此建设方下达了工作联系单，要求中铁航空港公司完成竣工验收备案，否则不予支付剩余工程款。上述几项工程是否需要单独备案，不是双方可以约定，而是国家有规定的。《建设工程消防工程监督管理规定》对需要备案工程的面积有明确规定，而涉案工程中幼儿园的建筑面积约1900平米，按规定是必须进行单独验收备案，可振安公司并未按协议要求进行验收备案。中铁航空港公司与振安公司的合同中约定，振安公司施工内容是”施工图纸中消防水和消防电的全部内容”，相关施工图纸的施工说明中明确注明施工内容中包括保温工程，但振安公司并未按设计和图纸要求完成全部施工，工程中的保温工程并未实际施工，为此建设方将扣减中铁航空港公司工程款621392.51元，因此振安公司工程款也应相应扣减。一审判决认定华益公司是否欠付中铁航空港公司工程款无法核实，对振安公司要求华益公司共同支付工程款的诉求不予支持错误，一审法院应对是否欠付工程款进行审查，而不应主观的认为无法核实。请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。

振安公司辩称，振安公司已按约定完成全部工程，并已验收合格交付使用。消防管道的保温不属于振安公司的施工范围，商铺、幼儿园、地下车库等不需要单独备案。一审事实清楚，应予维持。

华益公司辩称，与中铁航空港公司约定的合同总价为2.8亿元，现华益公司已付款3亿元，无证据证明欠付工程款。振安公司是有资质的合法承包人，而不是实际施工人，而且振安公司并未提出上诉，中铁航空港公司要求华益公司承担责任无法律依据。

本案在二审审理时，各方当事人对原审判决查明的基本事实经过均无异议，主要争议仍然是振安公司是否按照约定完成了全部的合同义务，本院对各方均无异议的事实予以确认。

二审查明，因中铁航空港公司未完成承包范围内的消防管道保温项目，华益公司另找施工队伍完成该项目，并已支付工程款621392.49元。华益公司、中铁航空港公司均认可该款项应从中铁航空港公司工程款中扣减。

二审庭审时，中铁航空港公司另提出合同约定的5450000元仅仅是大约数额，而非最终确定数额，应以双方结算确定最终工程款，而双方并未结算，不应支付工程款。本院认为，中铁航空港公司与振安公司签订的合同中合同总价款部分确实写有”约为545万元”的内容，但同时也写明了”全部内容总价包干”，并且约定了合同价款包括的内容及不予调整的因素，表明双方约定的计价标准就是总价固定，出现需调整情形时在固定总价基础上调整增减，如无调整情形出现，则总价款无需变动。同时，该合同第四条中约定工程施工中产生的变更、洽商应在每月25日前内结算完毕，逾期按放弃处理，而截至目前，振安公司并无增加合同总价的要求，中铁航空港公司亦未提交合同总价需要调整的任何证据，所以虽然合同总价中写有”约为”，但该合同最终总价款并不需要双方另行核算，中铁航空港公司的此项辩解理由不予采信，如振安公司已履行了合同义务，中铁航空港公司应支付工程款。

关于消防管道的保温项目是否属于振安公司承包范围的问题，本院认为，首先，根据各方当事人认可的涉案工程的给排水设计施工说明的内容，该设计包括室内外给水系统、排水系统、消防系统，所以该说明适用于消防系统，而该说明包括设计说明和施工说明两大部分，两部分均应适用于消防系统。其次，该说明设计部分中关于消防系统确未写明保温要求，但给水和排水部分亦未写明保温要求，不能因设计说明中无保温要求而认定该工程给排水、消防系统均无保温项目。第三，该说明的施工说明中对具体施工做法提出明确要求，而在施工说明中确实对有水给水管道有保温要求，而且给水管道又包括了消防给水管道，并且明确写明了需保温的部位、材料要求和做法，该要求不仅仅适用于给排水系统，同样也应适用于消防系统，所以消防系统中存在管道保温的项目。而中铁航空港公司与华益公司均认可消防系统管道的保温项目属于承包范围，所以首先应明确涉案工程的消防管道保温项目的施工属于中铁航空港公司的承包范围。虽然中铁航空港公司将施工图纸中消防水和消防电的全部内容分包给振安公司，但并不必然得出消防管道保温项目由振安公司负责施工的结论。单从中铁航空港公司与振安公司的合同约定看，振安公司的工作内容为”施工图纸中消防水和消防电的全部内容”，似乎应该包括管道的保温，但中铁航空港公司与振安公司均认可振安公司的报价预算中并无管道保温项目，而双方又依据振安公司的预算最终协商确定了合同价款，表明双方协商合同内容时并未涉及管道保温项目。其次，振安公司施工完毕后提交了工程竣工报验单及工程竣工报告，而中铁航空港公司亦在随后向华益公司提交了工程竣工报告，称完成设计和合同约定的内容，具备竣工验收条件，表明中铁航空港公司自己认可振安公司已完成了施工任务，而此时消防管道的保温项目实际并未完成，所以可以认定从协商合同内容、签订合同至振安公司施工完毕，中铁航空港公司与振安公司双方对”全部内容”中不包括消防管道保温项目具有一致的理解认识，否则振安公司不应该不施工，中铁航空港公司也不应该认可振安公司施工完毕，并进而申请验收，所以应认定消防管道保温项目不属于振安公司的施工范围。虽然中铁航空港公司申请验收后，华益公司认为消防管道的保温项目未完成，但也只能认定是中铁航空港公司未完成施工任务，而不能认定振安公司未完成施工任务。既然中铁航空港公司可以将消防水电分包给振安公司，也可以按照规定或与华益公司的合同约定分包其他可以分包的项目，所以中铁航空港公司主张振安公司未完成部分施工项目，要求扣减部分价款的上诉理由不予采信。

关于振安公司是否履行完毕验收义务，中铁航空港公司是否应支付剩余工程款的问题，本院认为，中铁航空港公司与振安公司约定完成合同任务后支付已完工程量的80％费用，竣工验收合格、移交业主及结算后付至95％，留5％保修金一年内付清，而各方均认可2013年该工程即通过验收，并陆续交付使用，振安公司于2015年11月提起诉讼，所以已具备了支付全部工程款的条件，中铁航空港公司应支付剩余的工程款。二审庭审结束后,中铁航空港公司提出幼儿园验收程序不对、幼儿园部分未完成验收，因其此说法与一、二审庭审时的陈述相矛盾，而且对此未提交任何证据，无法予以采信。至于中铁航空港公司辩称的振安公司验收未完成商铺、幼儿园及地下车库的消防备案问题，因根据规定，申请消防验收和竣工验收消防备案是建设单位的法定义务，而中铁航空港公司承包的涉案工程属于必须向消防机构申请消防验收的工程，不是仅仅需要申请竣工验收消防备案即可的工程，各方当事人又均认可振安公司施工完毕的消防工程已通过了消防机构的消防验收，所以商铺、幼儿园及地下车库是否需要单独备案、如何备案应由建设单位华益公司负责联系消防机构解决。如中铁航空港公司与华益公司约定了此项工作的具体实施操作属于中铁航空港公司的合同义务，亦可由中铁航空港公司替华益公司履行，但中铁航空港公司与振安公司的合同中并无振安公司完成消防备案的约定，所以完成消防备案并非振安公司的合同义务，中铁航空港公司以此为由拒付工程款的上诉理由不予采信。但是，在华益公司或中铁航空港公司按照消防机构的规定完成消防备案过程中，振安公司亦应遵循诚实信用原则，积极履行应尽的协助义务。

综上，振安公司已按照合同约定履行了自己的合同义务，中铁航空港公司主张扣减部分工程款及振安公司未完成消防备案工作不应支付工程款的辩称均不予采信，中铁航空港公司应履行支付剩余工程款的义务。至于中铁航空港公司辩称应审查华益公司是否欠付工程款、华益公司应承担责任的上诉理由，因振安公司具备消防工程的施工资质，华益公司亦同意中铁航空港公司将部分消防工程分包给振安公司，所以振安公司并非最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的实际施工人，本案中无需审查华益公司是否欠付中铁航空港公司工程款，华益公司亦无需对振安公司承担付款义务，一审判决适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条属适用法律错误，应予纠正，但判决结果并无错误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13100元由中铁航空港建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张磊

审判员　　卓玛

审判员　　靳玲

二〇一六年八月二十四日

书记员　　王珊