遂宁市发兴建筑工程有限责任公司与四川省遂宁市凯兴房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四川省遂宁市船山区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川0903民初1029号

原告：遂宁市发兴建筑工程有限责任公司，住所地：遂宁市船山区明霞路****，统一社会信用代码9151090371181983XJ。

法定代表人：严能。

特别授权委托诉讼代理人：黄一万，男，汉族，1962年10月18日出生，住四川省遂宁市船山区。

被告：四川省遂宁市凯兴房地产开发有限公司，住所地：遂宁市银河北路**附**，统一社会信用代码：915109002061566689。

法定代表人：段恒举。

特别授权委托诉讼代理人：唐晓明，四川遂州律师事务所律师。

原告遂宁市发兴建筑工程有限责任公司（以下简称发兴建筑公司）与被告四川省遂宁市凯兴房地产开发有限公司（以下简称凯兴房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月30日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭进行了审理，原告发兴建筑公司的特别授权委托诉讼代理人黄一万，被告凯兴房地产公司的特别授权委托诉讼代理人唐晓明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款624244.21元，并按月息1.7%计算欠款利息，自2017年11月17日计算至工程款付清之日止；2、判令被告向原告支付违约金100000元；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告开发遂宁市船山区“湖畔·阳光里”房产，将该项目工程发包给原告修建。2011年4月6日，原、被告签订《建筑工程承包合同》。原告全面履行合同约定义务，于2012年2月竣工验收。被告以无现金为由，以部分房产抵偿其部分工程款。之后原告多次要求被告结算，被告均以各种理由推脱。故为该项目出售材料的债权人以买卖合同为由向原告主张材料款。原告以向银行贷款的方式向其支付了350000元材料款。2018年3月19日，遂宁市建设局组织调解，原、被告达成调解协议。该协议载明被告欠原告工程款1514244.21元，由被告代扣工程税金890000元，剩余欠款624244.21元定于2018年3月31日前支付给原告。时至今日，被告仍未付分文。为维护原告合法权益，特起诉来院。

被告凯兴房地产公司辩称，1、根据调解协议的约定，协议必须要配合完善所有的竣工资料，经档案馆确认后才生效。针对原告的诉讼请求，被告有同时履行和部分履行的抗辩权；2、原告没有提供履行完善竣工资料的依据，也没有向被告主张借款的依据，原告的诉讼请求没有事实和法律依据；3、原告据以起诉的协议书，所约定应当支付的款项系案外人孙高明的钱，原告并未参与协议的拟定，原告的诉讼主体不适格。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年5月5日，原告通过邀请招标的方式，竞得“湖畔·阳光里”项目的土建工程、装饰工程、安装工程。2011年4月6日，原、被告签订了《建筑工程承包合同》。合同约定原告承包“湖畔·阳光里”项目的（除护壁、桩基、土方石、水电安装、智能系统、天然气、消防、电梯、外墙保温、外墙漆、门窗、阳台栏杆、楼梯扶手、、地下降水二次装饰装修）的土建全部内容。2012年，案涉工程项目竣工验收。2018年3月19日，案外人孙高明以原告的名义与被告凯兴房地产公司签订了《调解协议书》。载明：“......本工程总介绍工程款为2350万元......经甲乙双方对账，甲方已支付工程款21985755.79元（其中借支收款为17793665.79元......甲方代扣工程税金89万元（共89万元为一次扣清，与孙高明,袁光强无关，大写￥捌拾玖万元整）；一次性付清。四、甲方代孙高明、袁光强支付发兴建筑工程有限公司的管理费10万元，商混款35万元，利息23800元共计：473800元，（大写肆拾柒万叁仟捌佰元整），甲方欠剩余工程款为：523800元（大写伍拾贰万叁仟捌佰元整.附乙方在2018年3月31日前完善乙方应补充完善和甲方应配合完善所有竣工资料后，经建设档案馆确认无误）五、甲方所欠工程款定于2018年3月31日前向乙方指定账户孙高明支付金额相互找补为准元工程欠款后，当日内，乙方将本工程建设施工资料交主管部门备案......”。该协议由被告在甲方处加盖公章确认，协议乙方签字确认人为孙高明。同时原告向本院提交的该份协议书上有案外人孙高明、袁光强确认复印属实的签字捺印。

同时，原告在庭审中明确陈述案涉工程内部承包给了袁光强，由袁光强与孙高明一起修建。本院就案涉工程内部承包情况向案外人孙高明做了询问。孙高明陈述案涉工程系其与袁光强合伙挂靠原告公司修建，挂靠费为100000元，包括在诉讼的624244.21元内。原告并未告知孙高明起诉一事，仅是从孙高明处获得了一份《调解协议书》的复印件，孙高明不同意原告主张该款项权利，原告并非款项的权利人。

本院认为本案争议焦点为：被告是否欠付原告工程款。

原告发兴建筑公司向本院起诉主张被告凯兴房地产公司欠付其工程款624244.21元，并向本院提交了一系列证据。其中能够用于证明被告欠付工程款及欠付金额的证据为《调解协议书》。被告凯兴房地产公司质证称该协议中所涉及的欠款权利人为案外人孙高明，原告并未参与。庭审中，原告自认案涉工程内部承包给了案外人袁光强、孙高明。案外人孙高明的陈述于《调解协议书》中关于挂靠费的约定，也能相互印证。本院审查发现该《调解协议书》虽约定的甲方为本案原告，但纵观协议内容，实际系被告与案外人孙高明就工程款达成的结算及支付协议，原告并未参与协议的协商及签订。同时原告向本院提交的协议书系复印件，该复印件上有案外人袁光强与孙高明签字捺印确认的复印属实字样，能够说明该证据的原件在案外人袁光强、孙高明处。因此，该协议书系被告与案外人孙高明就工程结算达成的协议，并不能用于证明被告欠付原告工程款。原告没有其他任何证据可以证明被告欠付工程款，应当承担举证不能的不利后果。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院适用的解释》第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

驳回原告遂宁市发兴建筑工程有限责任公司的诉讼请求。

案件受理费为11042元，由原告遂宁市发兴建筑工程有限责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省遂宁市中级人民法院。

审　判　长　　王　飞

人民陪审员　　李爱萍

人民陪审员　　邓小华

二〇二〇年八月十二日

书　记　员　　刘泽银