山东中海新材料集团有限公司与山东省六峻装饰材料有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

山东省茌平县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁1523民初1607号

原告：山东中海新材料集团有限公司。住所地：山东省茌平县乐平铺镇王少田村。

法定代表人：张家旗，经理。

委托诉讼代理人：薛光，茌平温陈法律服务所法律工作者。

被告：山东省六峻装饰材料有限公司，住所地：山东省临沂市兰陵县矿坑镇单庄村村东路南。

法定代表人：冯玉梅，经理。

委托诉讼代理人：陈世祯，山东兰友轩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：闵令娟，山东兰友轩律师事务所律师。

第三人：临沂康贝尔装饰工程有限公司，住所地：山东省临沂市高新区马厂湖镇九庄村中心街22号。

法定代表人：徐晓磊，董事长。

原告山东中海新材料集团有限公司（以下简称中海公司）诉被告山东省六峻装饰材料有限公司（以下简称六峻公司）、临沂康贝尔装饰工程有限公司（以下简称康贝尔公司）承揽合同纠纷一案，本院于2018年5月16日立案后，依法使用简易程序，公开开庭进行了审理。原告中海公司委托代理人薛光，被告六峻公司之委托诉讼代理人陈世祯、闵令娟到庭参加诉讼.被告康贝尔公司经本院传票传唤拒不到庭。本案现已审理终结。

中海公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告于2017年11月23日签订的关于25MM的康贝尔蜂窝板定制合同；2.判令被告六峻公司返还已经支付的货款90761元并根据合同约定支付违约金100000元。事实和理由：2017年11月23日，中海公司与六峻公司签订《康贝尔蜂窝板定制合同》并附带供货确认单，同日8点18分，原告通知被告取消25MM蜂窝板的制作，待更改图纸后另行通知。此后，原告于2017年12月5日将更改后的25MM蜂窝板图纸发给被告，要求其按照图纸尽快加工。但被告至今未将货物制作完毕，致使原告延误工期遭受巨大损失。为保护原告权益，特诉至法院，请求判如所请。

六峻公司答辩称：一、中海公司诉称已经取消与答辩人签订的康贝尔蜂窝板定制合同中25MM蜂窝板的定做与事实不符。1.中海公司与答辩人订立的合同中确定的25MM规格的蜂窝板在2017年11月22日已经生产了部分产品，中海公司已经支付货款，答辩人按照中海公司的要求发往指定的收货方，现中海公司主张订单已经取消，与事实不符。2.中海公司称合同于2017年11月23日签订，同日8点18分微信通知答辩人取消25MM蜂窝板的定做，但实际上，2017年11月23日下午16时，中海公司告知答辩人尚未在合同上盖章，根据合同第八条规定，此时合同尚未生效。11月29日，中海公司通知答辩人合同已经盖章应当认定为中海公司最终决定对原合同不做修改，现答辩人依据生效的合同履行义务，不构成违约。二、中海公司于2017年12月5日发给答辩人的25MM厚的蜂窝板图纸并非更改后的合同，而是另行增加的一批产品18批补。1.12月5日中海公司发给答辩人的图纸明确表明为18批补，而非18批的修改或替代，且答辩人于4月16日生产前多次通过微信与对方核实，对方并未提出异议。2.六峻公司已经将部分产品送至中海公司，中海公司喷漆、覆膜时并没有提出异议。3.18批补批次蜂窝板的承揽合同尚未成立，该批次的产品图纸为中海公司单方面提出的规格和尺寸，双方未协商产品的价格等，中海公司也没有支付定金，双方未签署书面合同。即使18批补为涉案合同的增加批次，中海公司也没有向六峻公司发送蜂窝板供货确认单，也没有支付定金。中海公司未能提交证据证明已经将18批补的蜂窝板图纸发给六峻公司。三、答辩人根据中海公司要求出具承诺书，为履行承诺，答辩人推掉其余全部订单，优先安排中海公司的订单，并在承诺的期限完成生产，因此，不存在中海公司称的答辩人至今未将合同制作完毕的情形。

康贝尔公司答辩称：1.答辩人非合同主体，合同与答辩人无关；2.答辩人没有接受中海公司支付的货款，未进行合同约定的产品的加工制作，该合同与答辩人无关。

双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法对证据进行了审查，对于当事人未明确提出真实性、关联性、合法性异议的证据（包括中海公司提交的网上银行电子回单五份、微信聊天记录一份、图纸明细一张，六峻公司提交的定制合同一份、出库单两份、证人证言一份、公证书一份、微信聊天记录一宗、贷款余款通知函一份、贷款催收函一份、承诺书一份），本院予以确认并在卷佐证。对于双方当事人有异议的证据，本院认定如下：

1.对于六峻公司提交的产品图片一组，中海公司质证称，无法确定照片拍摄地点及产品的具体情况，如该照片中的产品是按照变更后的图纸制作的，那么六峻公司已经违反了合同中约定的交货时间。本院认为，该组照片并没有拍摄时间及地点，也没有相关的对比标识，其真实性及关联性均无法确定，依法不应予以采信。

2.对于六峻公司提交的外出加工材料出库单一份，中海公司质证称，中海公司并没有收到该出库单，同时该出库单上也没有中海公司的盖章、认可。本院认为，该证据为六峻公司的单方证据，在未经中海公司确认的情况下，其真实性无法认定，不应予以采信。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

六峻公司与中海公司长期存在业务来往，2017年11月23日，六峻公司（甲方）与中海公司（乙方）签订《康贝尔蜂窝板定制合同》一份，该合同的实际达成协商一致的时间为2017年11月16日，合同约定：1.名称、产品、数量、金额见附件蜂窝板供货确认单；2.结算方式，乙方下发订单给甲方后2日内支付定金252870元，余款590032元；3.甲方给乙方分三批发货，发货顺序及批次须严格按照乙方的要求，自乙方付定金之日起至做完全部货物的工期为25天（不含乙方对半成品颜色处理的周期），货款按照每批发货量结算，乙方付清全部货款后，甲方发送最后一批货物；4.违约责任，本合同一经签字盖章立即生效，甲方未与对方协商单方面解除合同，则需赔偿对方损失，按对方损失情况支付合同金额30%到100%作为赔偿，如果乙方单方面解除合同，甲方不予退还定金，且乙方仍应按照甲方生产的情况原件支付相应的货款。该合同后附蜂窝板供货确认单，确认单显示，25MM的蜂窝板共计五个规格、1272块、1620平方米，20MM的蜂窝板共计2053.95平方米，以上共计价款842902元。双方公司在合同上进行了签章确认。

上述合同签署后，双方依照约定开展业务。从双方当事人均认可的完整的微信聊天记录中可以看出，合同的实际履行过程与合同约定并不完全一致，双方公司之间对于合同的履行主要通过六峻公司的徐达和中海公司的孟凡意这两名工作人员协商进行。合同履行大致过程如下，孟凡意根据工程进度向徐达发送需要的产品的批次号及尺寸图-徐达核实批次及尺寸后安排生产-货物生产完毕后徐达向孟凡意发送进度货款支付通知-孟凡意安排公司支付批次进度货款-徐达安排公司向指定工地发送货物。

自合同签订之日至2018年5月份，中海公司多次向六峻公司支付货款，六峻公司也按照要求将已经支付货款的蜂窝板制作完毕并发送至双方指定的工地。从庭审中，双方当事人共同认可的事实可以看出，截止2018年5月13日，六峻公司尚欠中海公司货物定金62980元，除涉诉争议的第18批的25MM蜂窝板外，其他蜂窝板均已经制作并发送完毕。此后，中海公司以六峻公司未能按照合同约定制作蜂窝板为由诉至法院，要求解除合同并要求六峻公司退还货款、支付违约金。

另查明，涉案蜂窝板定制合同的实际履行主要是在孟凡意与徐达共同协商下进行的。双方的微信聊天记录较为完整的记录了合同履行的真实情况，通过该微信聊天记录可以看出：1.自2017年11月14日，孟凡意与徐达开始建立微信好友关系，联系蜂窝板的加工制作事宜；2.11月16日，双方就价格、数量等进行协商后达成合意，25MM的蜂窝板1620平方米，20MM的蜂窝板2023平方米，同时，孟凡意通过QQ向徐达发送了合同及附件，徐达收到并进行了确认；3.2017年11月18日，徐达将合同扫描件发送至孟凡意的电子邮箱，此后，孟凡意向徐达支付了货款定金；4.自2017年11月18日至11月23日，孟凡意与徐达多次通过微信、电子邮件进行沟通，期间六峻公司向中海公司发送了部分货物，孟凡意也向徐达通知了多批次的蜂窝板定制计划；5.2017年11月23日，孟凡意向徐达微信通知：“后面25厚的取消加工，我后续重新给你一份，现在还没有到我这里”，徐达当即回复：“我需要尽快确定尺寸，核算原材料，如果改变的尺寸影响现在的原材料，就麻烦了，尽快确定尺寸”，当日，徐达询问孟凡意尺寸是否定好，孟凡意回复：“先做20的，25的等等”；6.11月24日，徐达向孟凡意告知，请尽快确定25MM蜂窝板的尺寸，如因尺寸改变导致原材料不合适产生的额外费用，需要另行核算；7.2017年12月5日，孟凡意通知徐达：“QQ传过去一批25厚的”（该邮件包括更改后的25MM蜂窝板的订单和尺寸图，订单名称为18批补），徐达微信回复好的；8.自12月5日至4月15日，孟凡意与徐达多次通过微信联系，联系内容包括其他批次的蜂窝板定制及货款支付等，未涉及变更好的25MM的蜂窝板；9.2018年4月15日，徐达向孟凡意询问：“其他的25MM的可以做了吗，去年也做了一部分了，25MM其他的都是按图纸给您继续剪板了，其中25MM的1485平方米”，孟凡意回复：“好的，加紧，都做”；10.4月16日，徐达向孟凡意发送了25MM蜂窝板的数量及规格，孟凡意未予以确认。

自2018年5月7日后，孟凡意同时与六峻公司的工作人员徐小明微信取得联系。从孟凡意与徐达、徐小明的微信聊天记录可以看出，2018年5月13日，孟凡意发现六峻公司并没有按照新更改的尺寸加工蜂窝板，随后，孟凡意将该问题告知了徐达、徐小明，徐小明表示已经将1485的数字发给孟凡意了。之后，双方均认识到订单尺寸发生了问题，并对降低损失问题进行了协商，最后未能达到协商一致。

再查明，中海公司于2017年12月5日向六峻公司通过邮件发送的铝单板加工面积表与原合同附件存在明显差别，工程名称处为18批补，产品编号及各编号的数量均不一致，总数量及面积基本一致。

再查明，2018年5月7日，六峻公司向中海公司出具承诺书一份，承诺书显示，对于中海公司在六峻公司定制的金属铝蜂窝隔断产品，六峻公司保证在2018年5月13日全部完工，付清材料款后发货。

再查明，六峻公司以中海公司应当继续履行合同为由，于2018年7月30日诉至法院，请求判令中海公司支付货款及运费。

本院认为，本案的争议焦点为：一、原告中海公司要求解除关于25MM的康贝尔蜂窝板定制合同是否有事实及法律依据；二、原告中海公司要求被告六峻公司退还货款90761元及违约金100000元是否应当予以支持。本案中，六峻公司与中海公司所签订定制合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，依法应当认定为有效合同。

从双方当事人内容一致的陈述及本案已经查明的事实可以看出，涉案六峻公司与中海公司之间发生的业务主要通过双方的工作人员孟凡意、徐达、徐小明协商进行，在孟凡意与徐达的微信聊天记录中可以看出，双方先就蜂窝板加工定制问题进行协商，在达成合意后，一边签署正式合同，一边履行合同。就合同没有约定或者客观实际发生变更的情况，双方当事人随时协商并对合同的实际履行进行变更。因此，合同双方工作人员在履行过程中对合同进行的变更、达成的合意与正式合同具有同等效力，双方工作人员在微信聊天记录中所达成的有关蜂窝板加工定制的合意，理应视为双方公司的真实意思表示，依法认定为公司行为。

结合有效证据及查明的事实可以认定，合同初期双方协商顺利、积极履行，但是双方之间业务量较大，定做的批次比较多，往往是多批次的协商、下单、发货、结算等同时进行。2017年11月23日，因工程要求有变，孟凡意明确提出取消后面25MM后蜂窝板加工（涉案诉争的即是厚度为25MM的第18批货物），2017年12月5日，孟凡意将更改后的加工面积表及尺寸图通过电子邮件发给徐达，徐达回复确认。自此，双方对于合同的履行发生分歧，孟凡意认为已经将更改后的面积表及尺寸图发给徐达，对方应当按照新的尺寸制作蜂窝板。徐达认为还是按照未更改之前的面积表及尺寸图制作蜂窝板。在之后的交流协商中，双方均未对此事做出明确的认定。直到2018年5月13日，孟凡意与徐小明才共同认识到了尺寸不一致的事实及严重后果，此后，对于损失的承担问题协商未果，最终诉至法院。

关于争议焦点一、蜂窝板定制合同中明确约定：“发货顺序及批次须严格按照乙方的要求”，从孟凡意与徐达在2017年11月23日的微信聊天记录中可以看出，双方当事人对取消剩余25MM厚的蜂窝板（包括涉案争议的第18批订单）定做一事已经达成完整、明确的一致，在此之后，中海公司并没通过口头或者书面形式向六峻公司明确提出按旧尺寸订单（18批）继续制作蜂窝板的要求。同时，六峻公司明确表示其未收到18批补的供货确认单，该18批补的蜂窝板承揽合同尚未成立。因此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第二百六十八条之规定，双方争议的第18批订单已经双方协商合意解除，第18批补订单尚未正式达成合意且成立，无论18批订单还是18批补订单均无依法解除之必要，因此，原告中海公司的此项诉求于法无据，不应予以支持。

关于争议焦点二，通过已经查明的事实可以认定，六峻公司否认与中海公司就18批补订单的蜂窝板定做达成合意并成立承揽合同关系，六峻公司也没有按照中海公司需要的尺寸制作蜂窝板。同时，中海公司表示涉案下游工程已经施工完毕，中海公司已经不再需要18批补的蜂窝板。因此，在18批订单已经双方合意取消，18批补订单已经无继续履行之需要和必要的情况下，中海公司与六峻公司之间的蜂窝板定制合同依法应当视为履行终结，双方权利义务终止，六峻公司应当将中海公司多支付的货款62980元退还给中海公司。对于中海公司要求退还货款90761元的诉求，中海公司并未提供足够的证据证实该金额的计算方式，因此，对于剩余货款应当以六峻公司认可的62980元为据。对于中海公司要求六峻公司支付违约金100000元的诉求，涉案18批订单已经取消，双方当事人未能就18批补订单形成真实的合意，同时，在合同履行过程中，中海公司的业务在与六峻公司的业务进行沟通的过程中也未就尺寸变更的情况加以足够的重视，其同样存在一定的过错。综上，中海公司要求六峻公司支付违约金100000元缺乏法律依据，依法不应当予以支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十二条、第九十三条、第一百零七条、第一百五十九条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百三十四条之规定，判决如下：

一、被告山东省六峻装饰材料有限公司于本判决生效后十日内向原告山东中海新材料集团有限公司退还货款62980元；

二、驳回山东中海新材料集团有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3650元，减半收取1780元，保全费1320元，共计3100元，由原告山东中海新材料集团有限公司负担2077元，由被告山东省六峻装饰材料有限公司负担1023元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。

审判员　甄　伟

二〇一八年十二月二十六日

书记员　刘超越