江西省金汇建设工程有限公司、***合同纠纷二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫15民终2431号

上诉人（原审被告）：江西省金汇建设工程有限公司。住所地：江西省上饶市余干县玉亭镇周家桥新村8号。统一社会信用代码：913611271617350240

法定代表人：李烘华，公司总经理。

委托诉讼代理人：郑启龙，河南平争律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1984年8月30日出生，住河南省潢川县。

原审被告：江西省金汇建设工程有限公司淮滨县分公司。住所地：河南省信阳市淮滨县城关镇西城大道41号任埝村。统一社会信用代码：913611271617350240。

负责人：涂冬情，公司经理。

上诉人江西省金汇建设工程有限公司（以下简称江西金汇公司）因与被上诉人***，原审被告江西省金汇建设工程有限公司淮滨县分公司（以下简称江西金汇淮滨分公司）合同纠纷一案，不服河南省淮滨县人民法院（2020）豫1527民初1570号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年6月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江西金汇公司的委托诉讼代理人郑启龙、被上诉人***到庭参加了诉讼；原审被告江西金汇淮滨分公司经本院传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

江西金汇公司上诉请求：1、撤销淮滨县人民法院（2020）豫1527民初1570号民事判决书判决第一项、第二项内容；2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费用及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对于案涉《基坑支护工程建设工程分包合同》合同效力、竣工时间、工程是否经验收合格等关键问题均未进行查明，认定基本事实不清，判决结果错误。1、案涉合同因***无相应施工资质而无效。江西金汇淮滨分公司与***于2019年10月7日签订了《基坑支护工程建设工程分包合同》，***在一审中一直未提交相应的建设工程劳务施工资质证明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定：“承包人未取得建筑施工企业资质，合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效”。因此案涉合同应属于无效合同，对于无效合同可以参照合同内约定的承包单价、质量约定、付款方式审理。2、***在一审中主张工程已经结束（竣工），未提供任何证据证明，上诉人不认可工程已竣工的事实。案涉工程系基坑支护工程，属于设计使用寿命不超过一年的临时工程。根据中华人民共和国行业标准《建筑基坑支护技术规程》JGJ120-2012对基坑支护的定义如下：“为保护地下主体结构施工和基坑周边环境的安全，对基坑采用的临时性支挡、加固、保护与地下水控制的措施。”从上诉人在一审时提供的图片证据和淮滨县公证处《公证书》可以看出，案涉工程出现了明显大范围的坍塌，直接导致上诉人建设基坑支护工程的防护目的无法实现。基础作业时护坡下方不时掉落泥土和石块，护坡上工人无法顺利行走，只能搭钢板、木块作为简易桥梁，直至该临时工程设计使用时间（一年）到期后，全部基础工程回填都无法顺利使用，案涉工程根本没有竣工。3、案涉工程未经验收合格。案涉工程最早在2020年3月28日出现了范围坍塌（***庭审中自认），***在工程出现坍塌后不但拒绝进行修复，反而于2020年6月5日向淮滨县人民法院提起诉讼，直至2020年10月份上诉人进行全部基础工程回填时仍没有任何修复行为（有淮滨县公证处公证书为证）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款规定：“合同无效后，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”***对出现了严重坍塌问题的护坡工程拒绝修复，上诉人甚至没有对案涉工程进行竣工验收，***索要全部工程款的诉讼请求更不应得到一审法院支持。案涉工程未竣工、未经验收合格，***作为施工人在基坑支护工程出现坍塌问题后不按上诉人要求进行修复，导致上诉人无法使用基坑支护工程，上诉人合同目的不能实现，***无权要求上诉人支付剩余施工劳务费，一审法院判决错误。二、一审法院遗漏审理了上诉人因工程出现严重坍塌问题不再支付剩余劳务施工费的答辩意见，对该争议事实在判决书也未进行判决，显失公平。上诉人在一审审理过程中对案涉工程存在严重坍塌的事实，提出了不支付***剩余工程款的答辩（该答辩在代理词中也明确提出）。上诉人的答辩并未超越***诉讼请求范围，人民应当对上诉人合理的答辩进行审理。上诉人主张***应承担违约责任和赔偿材料费损失的问题，上诉人选择另外提起诉讼，本质上与上诉人提出的减少工程款的答辩也不是同一法律问题。故一审判决遗漏审理上诉人答辩请求，判决显失公平。综上所述，请求二审法院依法查明案件事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。

***答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。双方签订的合同内容真实，合法有效，上诉人不履行合同义务，在工程完工后拒绝付款，属于违约。案涉工程的质量与被上诉人无关，上诉人作为甲方未按图纸施工，未做好排水预工程；双方合同明确约定，被上诉人施工范围不包含排水预工程；上诉人给被上诉人的图纸明确要求在做基坑支护工程前应做好排水系统工程。

江西金汇淮滨分公司未到庭发表答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、请求被告履行合同支付劳务款240165元；2、要求被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2019年10月7日，原告与被告签订了《基坑支护工程建设工程分包合同》，合同约定了承包单价、工程量计算办法、付款方式等内容，原告工程完工后，被告因为工程质量问题，未与原告进行结算，双方协商无果的情况下，原告诉至法院。原告于2020年9月5日向一审法院提交对淮滨县城市广场棚户区改造基坑支护工程进行造价鉴定，于2020年11月25日因鉴定费过高为由撤回了该鉴定申请，又于2020年11月26日向本院申请对淮滨县城市广场棚户区改造基坑支护工程的劳务和机械费用进行鉴定《辅件扎丝焊条》，2021年1月7日中伟诚工程管理有限公司出具了工程造价鉴定意见书，工程造价鉴定意见为：淮滨县城市广场基坑支护工程的劳务和机械费用鉴定总造价239852元，鉴定费7000元由原告支付。另查明，被告已经支付了9万元。

一审法院认为，原、被告于2019年10月7日签订的《基坑支护工程建设工程分包合同》，系双方当事人真实意思表示，符合法律规定，双方均应履行自己的义务。现因有双方共同委托的鉴定机构中伟诚工程管理有限公司认定淮滨县城市广场基坑支护工程的劳务和机械费用鉴定总造价239852元，被告应按照该鉴定意见支付给原告，原告从被告处预支9万元的劳务费应当予以扣除，故被告应支付原告劳务款149852元。关于被告主张工程质量存在不合格的情况，有部分坍塌，需要承担部分违约责任，但未提供充分证据予以证明，可在收集证据后另行主张依。江西金汇公司和江西金汇淮滨分公司均作为本案被告，江西金汇淮滨分公司以独立的诉讼主体身份参加诉讼，但实际上江西金汇淮滨分公司为江西金汇公司的分支机构，不具备独立的法人资格，其民事责任最终应由其所属的法人承担，故上述责任应当由被告江西金汇公司承担，关于被告辩称江西金汇公司承担补充责任，法院不予采信。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、被告江西省金汇建设工程有限公司于判决生效后十日内支付原告***劳务款149852元（原告应按照劳务款总数额开具正规发票）；二、被告江西省金汇建设工程有限公司负担鉴定费用7000元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费4902.48元，由被告江西省金汇建设工程有限公司负担3058.92元，由原告***负担1843.56元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，二审期间，双方对于被上诉人的施工范围、已付工程款等事实，未提出异议；对于工程价款的鉴定结论，上诉人在一审期间，亦未申请重新鉴定；故对于以上事实，本院予以确认。被上诉人***施工的工程为地下隐蔽工程，目前已经被上诉人江西金汇公司进行回填，故上诉人应当按照鉴定意见确定的金额支付劳务费用。上诉人虽然提出案涉工程存在质量问题、应相应扣减费用，但是既未就此请求提出反诉，亦未提出证据证明应当扣减的具体数额，故该请求本案无法得到支持；上诉人可以就此请求另行诉讼解决。

综上所述，江西金汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4902.48元，由江西省金汇建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　买戈良

审判员　　周振力

审判员　　付　巍

二〇二一年六月二十一日

法官助理李艺璇

书记员余露