过乐风、江西省品顺建设工程有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫15民终6151号 上诉人（原审原告）:过乐风，男，汉族，1975年5月12日出生，住江西省抚州市临川区。 委托诉讼代理人：***，江西联创律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审被告）：江西省品顺建设工程有限公司（曾用名：江西省金汇建设工程有限公司），住所：江西省上饶市余干县******新村8号，统一社会信用代码：913611271617350240。 法定代表人：***，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：江西省金汇建设工程有限公司淮滨县分公司，住所地：河南省信阳市淮滨县城关镇西城大道41号任埝村，统一社会信用代码：91411527MA477QPJ40。 法定代表人：***，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1971年11月17日生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。 被上诉人（原审被告）：***，男，1972年2月12日生，汉族，住江西省上饶市余干县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：孙**，河南正声律师事务所律师。代理权限：一般代理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1984年6月15日生，汉族，住江西省上饶市余干县。 被上诉人（原审被告）：淮滨县誉德房地产开发有限公司，住所：河南省信阳市淮滨县顺河街道办事处西大街城市广场1号楼，统一社会信用代码：91411527MA40YGM46J。 法定代表人：**，该公司负责人。 委托诉讼代理人：***，河南***师事务所律师。代理权限：一般代理。 上诉人过乐风因与被上诉人江西省金汇建设工程有限公司现更名为江西省品顺建设工程有限公司（以下简称“品顺公司”）、江西省金汇建设工程有限公司淮滨县分公司（以下简称“金汇淮滨分公司”）、***、***、***、淮滨县誉德房地产开发有限公司（以下简称“誉德公司”）合同纠纷一案，不服河南省淮滨县人民法院（2022）豫1527民初2490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月26日立案后，依法组成合议庭，于2022年11月18日公开开庭进行了审理。上诉人过乐风的委托诉讼代理人***、被上诉人***、***及其二人共同委托诉讼代理人孙**、被上诉人誉德公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。被上诉人品顺公司、金汇淮滨分公司、***经本院传票传唤，无正当事由未到庭参与诉讼。本案现已审理终结。 过乐风上诉请求：1、撤销原审判决，改判被上诉人三、四、五对被上诉人一、二向上诉人承担支付工程款889726.8元及利息的承担连带清偿责任（自2021年5月25日起至2022年7月2日利息为38445.59,自2022年7月3日至款项实际付清之日止，按银行同期贷款利率计算)；2、改判被上诉人六在欠付工程款的范围内向上诉人承担上述第1项工程款的支付责任；3、改判被上诉人一、二、三、四、五向上诉人退还履约保证金10000元；4、本案一、二审诉讼费、保全费由六被上诉人共同承担。事实和理由：一、被上诉人三***、四***、五***应当与被上诉人一江西省金汇建设工程有限公司淮滨县分公司、被上诉人二江西省品顺建设工程有限公司向上诉人承担案涉工程款的连带清偿责任。被上诉人三***、四***、五***与被上诉人江西省金汇建设工程有限公司淮滨县分公司系挂靠关系原审查明的事实显示，2021年8月30日，誉德公司（甲方、发包单位)，金汇淮滨分公司（乙方、承包单位）与***、***（丙方、实际施工人）签订了《淮滨县城市广场一期项目工程款结算及支付协议书》。该协议书显示，被上诉人金汇淮滨分公司并未对案涉工程进行施工，被上诉人***、***是案涉工程的实际承包人和施工人，***、***及***为合伙关系。被上诉人品顺公司、金汇淮滨分公司在原审中对誉德公司提交的证据质证时亦明确，被上诉人***、***、***系案涉工程的实际施工人，该工程的工程款全部由三位实际施工人领取，就应当由该三人承担工程款的还款责任。上诉人在原审时向法院提交了“原告与被告***的《微信聊天记录》、原告与被告***的《微信聊天记录》以及原告与被告***、***、***的《微信群聊记录》”，予以证明“原告与被告***、***、***的微信聊天记录显示，案涉工程的实际承包人为被告***、***、***，其与被告江西省金汇建设工程有限公司淮滨县分公司系挂靠关系,案涉模板工程的实际发包方为被告***、***、***，同时证实被告拖欠原告工程款的事实。”被上诉人***、***对该证据的质证意见为“对证据4无异议”。被上诉人***对该证据的质证意见为“对证据4真实性认可”。上诉人在原审庭审时向被上诉人***、***发问，其二人明确承认其系案涉工程的实际承包人、施工人，其与金汇淮滨分公司系挂靠关系。通过以上系统列举案涉各方当事人的业已承认且有相应证据予以支撑的表述可以充分证实这么一个事实，即被上诉人***、***与金汇淮滨分公司系挂靠关系，***、***系案涉工程的实际承包人和施工人，在形式上与上诉人签订《模板工程分包合同》的主体为金汇淮滨分公司，但实际发包人、履行合同的主体为被上诉人***、***及***。最后与上诉人实际结算的亦是***、***，原审判决认定“2021年5月25日经金汇淮滨分公司结算，淮滨城市广场（一期）木工班组工程形象清单中载明”仅仅认为与上诉人进行结算的为金汇淮滨分公司系认定事实错误，***、***均在该结算单中签字予以认可。为此，按照《民诉法司法解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”之规定，被上诉人金汇淮滨分公司作为形式上的《模板工程分包合同》相对人，被挂靠人，按照合同相对性原则，其理应向上诉人承担工程款支付义务；在实质上，被上诉人***、***、***三合伙人作为挂靠人、《模板工程分包合同》的实际履行者，其理应对上诉人承担工程款支付义务，否则有违公平原则,有可能导致实际获益者反而因“挂靠之违法行为”而获益。2、《淮滨县城市广场一期项目工程款结算及支付协议书》中，被上诉人三***、四***、五***所获得款已包括了上诉人施工范围的全部工程款，其理应对上诉人承担连带支付责任《淮滨县城市广场一期项目工程款结算及支付协议书》载明的内容显示，被上诉人三***、四***、五***实际完工的工程量地上面积合计26816.22平米，地下面积合计5101.78平米，其中包括1#楼、2#楼、3#楼及其他地下室。工程款金额合计5200万元。其中拖欠材料款及农民工工资共计1500万元。工程款以住宅商品房买卖预告登记的方式登记在丙方（******）或丙方指定人员名下折抵欠付的工程款。《淮滨城市广场（一期）木工班组工程形象清单》及《木工工程量单》显示，上诉人施工工程量为31833.6平米，施工范围为1#楼、2#楼、3#楼及地下室。由此说明，上诉人的施工内容（范围）属于被上诉人三、四、五承包范围的一部分，上诉人的施工工程量亦作为被上诉人三、四、五的工程量的组成部分而与发包方誉德公司进行了结算，被上诉人三、四、五获得了案涉淮滨城市广场（一期）工程的全部工程款。为此，按照权利与义务对等原则及公平原则，被上诉人三、四、五作为案涉《模板工程分包合同》实际履行者以及案涉淮滨城市广场一期）工程的全部工程款获得者，其理应当对上诉人承担连带清偿责任。然而，原审判决未查明以上事实，未综合考虑以上因素，仅简单机械的根据合同相对性原则仅仅判决形式上的合同相对方、被挂靠人品顺公司承担责任，未判决合同实际履行者、实际受益人、违法挂靠人***、***、***承担连带清偿责任，系认定事实及适用法律错误，依法应当予以纠正。被上诉人誉德公司应当在欠付工程款的范围内向上诉人承担工程款支付义务最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一)第四十三条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中,虽被上诉人誉德公司在一审中辩称其已付清了案涉工程款，并提交了《工程款资产表》等证据，但根据《淮滨县城市广场一期项目工程款结算及支付协议书》约定的内容显示，誉德公司“以房抵债”，将房屋抵作工程款应当将该房屋备案到***、***或其指定的人名下，才能视为支付工程款的行为，但其提交的《工程款资产表》中只有***的签字认可，没有***、***的签字，也没有其他如备案文件、支付凭证等予以佐证，亦与《淮滨县城市广场一期项目工程款结算及支付协议书》的约定不符。因此，不能证明其已付清工程款。为此，按照以上相关法律规定，誉德公司应当在欠付工程款的范围内承担支付义务,而其欠付的工程款远远超过了上诉人诉请的金额，其应当对上诉人承担工程款支付义务。然而，原审法院却将无视以上法律规定，也未查***公司是否还欠付工程款，对此未作任何评价，还是错误地以合同相对性原则驳回回了上诉人对誉德公司的诉请。原审判决认定事实及适用法律错误，应予纠正。三、经结算后，六被上诉人拖欠上诉人的工程款为889726.8元（比原审判决多5万元）2021年5月25日，上诉人与被上诉人金汇淮滨分公司、***、***结算时，其中一张结算单（未有抬头）载明：注明：经过**说，其中有5万元交由双方老板协商，由项目部补助给木工班组，此款含在付支金额内。其中由项目部代表“***”“***”签字予以确认。由此说明,结算时被上诉人业已答应另外再支付给上诉人5万元工程款，但原审法院对此未加任何查明和评判，仅仅认定工程款为839726.8元，系认定事实错误。综上所述，被上诉人三***、四***、五***应当与被上诉人一金汇淮滨分公司、被上诉人二品顺公司向上诉人承担案涉工程款的连带清偿责任；被上诉人誉德公司应当在欠付工程款的范围内向上诉人承担工程款支付义务。原审认定部分事实及适用法律错误，依法应当予以纠正，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。 ***、***辩称，1、被上诉人***、***不应该承担连带责任，被上诉人***、***与江西省品顺建设工程有限公司、江西省金汇建设工程有限公司淮滨县分公司是转包关系不是挂靠关系；2、工程款支付协议是当时协议三方结算和债权债务转移的协议，二被上诉人实际上并没有得到工程款，上诉人认为二被上诉人的工程款包括在内是错误的，1500万元包含上诉人的报酬，协议和清单上都有明确的显示，二被上诉人截至今天并没有得到相应的款项。3、被上诉人江西省金汇建设工程有限公司淮滨县分公司应该和淮滨县誉德房地产开发有限公司应该承担连带责任，本案案涉合同签约双方是江西省金汇建设工程有限公司淮滨县分公司和上诉人签订的，支付款项也是他们双方，对于上诉人进行管理也是江西省金汇建设工程有限公司淮滨县分公司公司的工作人员，一审中也查明了淮滨金汇公司，淮滨县誉德房地产开发有限公司他们的协议上是一个转包关系，双方签订协议之后，上诉人与淮滨县誉德房地产开发有限公司还在继续合作施工，淮滨县誉德房地产开发有限公司还支付了16万元的工程款，这就导致了混同。综上，二被上诉人认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 誉德公司辩称，1、一审判决认定事实清楚、判决正确。答辩人和过乐风之间没有签订任何合同,双方之间不存在合同上的权利义务关系，按照合同的相对性原则，一审法院判决由江西省品顺建设工程有限公司对上诉人直接承担偿还责任完全正确。2、答辩人不应承担支付责任。2021年8月30日，答辩人与江西省金汇建设工程有限公司淮滨县分公司及实际施工人***、***签订的《淮滨县城市广场一期项目工程款结算及支付协议书》中明确工程款总额是5200万元，之前已付700万元,并确定誉德公司(甲方)欠金汇淮滨分公司(乙方)、***和***（丙方）4500万元整，并就涉案工程施工过程中拖欠的材料款及农民工工资共计1500万元进行了约定,但在之后履约过程中，因***、***提供相关材料不齐全，部分工程款无法履行,又因***和***的合伙人***就工程款分配问题***和***产生纠纷而向答辩人提出异议，2022年6月5日，答辩人与实际施工人***签订《淮滨县城市广场一期项目工程款结算及支付补充协议书》，就部分工程款问题达成一致意见，现答辩人按照《协议书》和《补充协议书》的约定，以现金支付和用房屋折抵欠款的方式已清偿完2021年8月30日之前工程量的工程款,不存在拖欠工程款的事实，上诉人上诉请求答辩人在欠付工程款范围内承担支付责任没有事实依据。综上所述，答辩人不应承担清偿责任。 被上诉人品顺公司未到庭参与诉讼亦未提交书面答辩状。 被上诉人金汇淮滨分公司未到庭参与诉讼亦未提交书面答辩状。 被上诉人***未到庭参与诉讼亦未提交书面答辩状。 过乐风向一审法院起诉请求：1、依法判令六被告向原告支付工程款889,726.8元及其利息（自2021年5月25日起至2022年7月2日利息为38445.59，自2022年7月3日至款项实际付清之日止，按照银行同期贷款利率计算。）；2、依法判令被告向原告退还履约保证金10,000元；3、依法判决原告就案涉“淮滨县城市广场棚户区改造项目”工程折价或者拍卖的价款优先受偿。4、判令六被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2019年10月24日，被告金汇淮滨分公司（发包方）与原告过乐风（承包方）签订《模板工程分包合同》，合同约定：“金汇公司将淮滨县城市广场棚户区改造项目的基础开始到主体封顶，屋面及屋面机架，机房，二次结构完成，整体项目退场的一切模板工程发包给原告施工，承包范围为1#至9#楼所有模板工程，工程建筑面积约为92810，工程暂定金额为￥12,066,600元，最终结算金额按实际计算。在合同签订时乙方向甲方支付履约保证金￥10,000元。”合同签订后原告按照合同约定向金汇淮滨分公司支付履约保证金10,000元。2021年5月25日经金汇淮滨分公司结算，淮滨城时广场（一期）木工班组工程形象清单中载明：已付工程款3,015,263.00元，本次应付工程款839,726.8元在完成全部工程以后，按合同付清。另查明，2021年8月30日，誉德公司（甲方、发包单位）、金汇淮滨分公司（乙方、承包单位）与***、***（丙方、实际施工人）签订《淮滨县城市广场一期项目工程款结算及支付协议书》（以下简称为《工程款结算及支付协议书》），协议书内容载明：鉴于甲方于2019年9月1日、2019年9月2日分别就淮滨县城市广场棚户区改造项目一期工程与二期工程签订《建设工程施工合同》，乙方将上述工程转包给丙方施工，后丙方对一期工程展开施工。在一期工程未完成全部施工的情况下甲乙丙三方一致同意解除一期、二期工程的施工合同，丙方也不再继续投资对一期工程施工。一、工程款结算：……1.3、甲方应付工程款金额：因甲方此前已实际支付工程款700万元整，故三方确认，甲方仍欠付乙、丙两方工程款金额为4,500万元整……二、工程款支付方式：2.1甲方以淮滨县城市广场一期项目住宅商品房折现抵1,500万元工程款，住宅商品房按单价4,300元/㎡进行折抵。甲方在本协议生效之日起一个月内，将折抵住宅商品房以买卖预告登记方式登记在丙方或丙方指定人员名下。折抵乙方、丙方工程款的住宅商品房由丙方一期住宅商品房中优先挑选。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中金汇淮滨分公司与原告过乐风签订案涉《模板工程分包合同》，该合同系双方真实意思，内容不存在违反法律强制性规定的情形，该合同合法有效，本院予以确认。关于案涉工程款应向谁主张，本院认为，案涉《模板工程分包合同》是原告与被告淮滨金汇分公司签订的，金汇淮滨分公司是案涉合同的相对方，应当对依法成立且有效的合同承担履行责任。**，2021年5月25日金汇淮滨分公司对原告工程款进行了结算，本次应付工程款839,726.8元和履约保证金10,000元在完成全部工程以后，按合同付清，理应承担支付工程款项和退还履约保证金的义务。被告金汇淮滨分公司作为发包方应当在欠付工程款的范围内承担给付责任，但因金汇淮滨分公司系品顺公司的分公司，不具有独立的清偿能力，应当***公司对外承担责任。针对被告辩称案涉工程款应由其他被告承担，根据合同的相对性，本院不予支持。品顺公司承担责任后有权向相对应的合同方另行主***。综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决：一、被告江西省品顺建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告过乐风工程款839,726.8元及逾期利息（逾期利息以欠付租赁费为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款市场报价利率从2021年5月25日计算至清偿之日止）；二、被告江西省品顺建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告过乐风履约保证金10,000元。三、驳回原告过乐风的其他诉讼请求。 本院二审期间双方当事人均未提交新的证据，本院二审查明的事实一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本案争议的焦点是：1、一审认定的欠付工程款金额及利息是否正确？2、被上诉人***、***、***、誉德公司是否应该就欠付工程款承担连带责任？3、被上诉人***、***、***、誉德公司是否负有退还履约保证金1万元的责任？ 关于一审认定的欠付工程款金额及利息是否正确的问题：上诉人称其与金汇淮滨分公司、***、***结算时，被上诉人业已同意另外再支付上诉人5万元工程款。但在该结算单中手写部分“注明：经过**说，其中有5万元交由双方老板协商，由项目部补助给木工班组，此款含在付支金额内。”上方有计算算式“3905659.58-3015263=890396.58”《木工班组工程形象清单》中记载的已付工程款3015263元吻合，但应付工程款在《木工班组工程形象清单》记载为计3854989.8元，即使加上5万元也是3904989.8元，与《木工班组工程形象清单》的3905659.58不符，且“此款含在支付金额内”意思是已经包含在应支付款项中还是属于应当额外计入支付款项中不明确。上述手写部分的内容也仅仅是“经郭**说”并未有其他证据予以印证，故一审认定欠付工程款金额为各方结算的839726.8元并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”之规定，欠付的工程款还应按照中国人民银行公布的同期贷款市场报价利率从2021年5月25日计算至清偿之日止计算利息。 关于被上诉人***、***、***、誉德公司是否应该就欠付工程款承担连带责任的问题：本案工程的发包人系誉德公司，承包人系品顺公司（原名为金汇公司），***、***、***挂靠金汇公司实际施工。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”仅规定了参与诉讼的当事人，并未规定挂靠人与被挂靠人是否承担连带责任。但事实上，从***、***、***三人签订的《项目投资合伙协议书》可以看出，该三人合伙的目的是对外以江西金汇建设工程有限公司的名义参与投资建设淮滨县城市广场棚户区改造项目，该三人作为案涉项目的实际施工人，在模板项目上，以金汇公司的名义与上诉人签订施工合同，且在2021年5月25日的《工程形象清单》（实际系结算单）中签字确认，能够证实该三人事实上是将模板项目分包给过乐风的合同真实相对方，其三人应当承担共同支付欠款的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一)》第四十三条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。誉德公司所提交的《淮滨县誉德房地产开发有限公司抵付江西省金汇建设工程有限公司关于淮滨县城市广场一期项目工程款资产表》显示，其抵付给包括***、***、***在内的房屋总价款为43360960元，未达到《淮滨县城市广场一期项目工程款结算及支付协议书》约定的4500万元，其应当在欠付的1639040元内承担清偿责任。 关于被上诉人***、***、***、誉德公司是否负有退还履约保证金1万元的责任的问题：该1万元系过乐风交付给金汇淮滨分公司的履约保证金，金汇淮滨分公司收到该笔款项后，向过乐风出具了收据并加盖由金汇淮滨分公司的印章，因金汇淮滨分公司不具有独立清偿能力，该笔费用的退还责任应当由其母公司品顺公司承担。 综上所述，上诉人过乐风的上诉理由部分成立，本院予以支持，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条、第一百七十七条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、撤销河南省淮滨县人民法院（2022）豫1527民初2490号民事判决； 二、被上诉人江西省品顺建设工程有限公司、***、***、***于本判决生效之日起三十日内支付上诉人过乐风工程款839726.8元及逾期利息（逾期利息以839726.8元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款市场报价利率从2021年5月25日计算至清偿之日止）； 三、被上诉人淮滨县誉德房地产开发有限公司在欠付的1639040元工程款范围内对本判决第二项确定的工程款及利息承担支付责任； 四、被上诉人江西省品顺建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付上诉人过乐风履约保证金10,000元； 五、驳回上诉人过乐风的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取6590.86元、保全费5000元，由被告江西省品顺建设工程有限公司、***、***、***、淮滨县誉德房地产开发有限公司负担；二审案件受理费12697.27元，由上诉人过乐风负担697.27元，由被上诉人江西省品顺建设工程有限公司、***、***、***、淮滨县誉德房地产开发有限公司负担12000元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　郑　佳 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年十一月三十日 法官助理　　*** 书 记 员　　***