**同、浙江兴业土木建筑工程有限公司工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

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浙江省台州市中级人民法院

民事判决书

（2022）浙10民终90号

上诉人（原审被告）：浙江兴业土木建筑工程有限公司。住所地：浙江省台州市路桥区西路桥大道130号。

法定代表人：贾菊林，总经理。

委托诉讼代理人：郑光勇，公司员工。

被上诉人（原审原告）：**同，男，1965年11月11日出生，汉族，住江西省吉安市安福县。

委托诉讼代理人：许斌，台州市路桥区恒立法律服务所法律服务工作者。

上诉人浙江兴业土木建筑工程有限公司（以下简称兴业公司）因与被上诉人**同工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省台州市椒江区人民法院（2021）浙1002民初5436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

兴业公司上诉请求：一、请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定被上诉人受伤时间、地点的事实不清。根据被上诉人所称，其于2018年1月2日上午7：30分许在项目工地受伤。而根据季节及常理，上工时间一般者在8点之后，被上诉人所称时间并非通常工作时间内。另，根据被上诉人和证人所述所谓的受伤、帮扶及入院就医时间，与被上诉人门诊病历载明的第一就诊时间，相差甚多。医院病例记载时间较为客观，被上诉人与证人所述与之相矛盾，应当予以排除。即，被上诉人不能证明其在该日该时该地点受伤。二、被上诉人与张仙林的关系，是本案最终认定责任承担的关键，一审未予查证。根据张仙林到庭所述，其是让被上诉人在项目上管理，其他证人也称被上诉人是项目上管管的。而张仙林所承包的系木工作业，被上诉人并非是直接从事木工工作，所代管行为本是张仙林承包人的身份及事务。即使被上诉人受伤，也应由其代表或代理的张仙林承担相应责任。三、一审适用法律错误且自相矛盾。（一）一审依照《工伤保险条例》的规定，判令上诉人按照工伤保险待遇的相关规定对被上诉人的损失承担赔偿责任，适用法律错误。被上诉人与上诉人不存在劳动关系。因此，上诉人没有为被上诉人参办工伤保险的法定义务，被上诉人也没有依照工伤保险条例的规定享受工伤保险待遇的权利。一审判决上诉人对被上诉人承担工伤待遇赔偿责任，没有法律依据，适用法律错误。（二）一审适用《中华人民共和国侵权责任法》，与判令上诉人承担工伤待遇赔偿责任相矛盾。

**同答辩称，被上诉人受伤时间事实清楚，证据充分。被上诉人7点半受伤与上班时间吻合。上诉人没有证据证明被上诉人不是在工作时间受伤，应当承担举证不能的责任。关于当事人之间的身份关系问题。上诉人将木工工程转包给不具有用工主体的张仙林个人，张仙林雇佣被上诉人从事木工施工和现场管理。法律禁止将建筑工程分包转包给不具有用工主体的个人施工，上诉人是本案的赔偿的主体责任。

**同向一审法院起诉请求：兴业公司参照工伤标准赔偿**同医疗费47968.93元、停工留薪期工资56000元、一次性伤残补助金88000元、一次性工伤医疗补助金41720元、一次性伤残就业补助金41720元、护理费10956元、住院伙食费810元、鉴定费700元，合计287874.53元。

一审法院认定事实：兴业公司承包了椒江区方圆模具厂厂区建设工程后将其中的木工工程分包给了张仙林。张仙林招用了**同做工。2018年1月2日，**同在做工期间受伤，导致胸12椎体压缩性骨折。受伤后，**同接受了门诊和住院治疗，其中住院2次，分别为2018年1月2日至1月19日、2019年6月4日至6月14日，共计27天。经**同申请，鉴定委员会对**同的劳动能力进行鉴定，于2021年7月16日出具《台州市伤残职工劳动能力鉴定结论》，评定**同的伤情构成劳动能力八级伤残。经**同申请，温医大鉴定中心对**同的停工留薪期、护理期进行评定，于2021年9月10日出具司法鉴定意见书，评定**同误工期210天、护理期105天，**同因此预交了鉴定费700元。**同曾向仲裁委申请仲裁，仲裁委不予受理。

一审法院认为，在建设工程层层转包、分包中，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员在工作中发生伤害的，因具备用工主体资格的建筑施工企业的违法转包、分包行为导致受害人无法享受工伤保险待遇，故受害人有权请求最近一手具备用工主体资格的承包单位参照工伤的相关规定进行赔偿。换言之，**同有权要求兴业公司参照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。关于**同所主张的各项费用的合理性问题，分析如下：1、医疗费。经计算，**同提供的医疗费票据累计金额47968.93元，扣除明显不属于医疗费范畴的伙食费468元（262＋206），其余费用47500.93元，兴业公司未举证证实存在不合理等情况，确认合理。2、停工留薪期工资。**同主张8000元／月，证人张仙林认可，但证人张仙林、朱森潮对**同的工资标准陈述不一致，**同也未提供工资付款记录，且**同的工作性质亦不稳定，故**同主张的标准不合理，酌情参照2018年全省社会在岗职工平均工资182元／天确定停工留薪期工资的计付标准。结合温医大鉴定中心关于停工留薪期为210天的鉴定意见，可确定合理的数额为38220元。3、一次性伤残补助金。根据**同的伤残程度，合理的金额应为11个月的本人工资。结合前述对**同工资标准的认定，合理的一次性伤残补助金为60060元（182元／天×30天×11）。4、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据**同的伤残程度和《浙江省工伤保险条例》的规定，相关费用均应按7个月的上年度全省职工月平均工资计发。双方用工关系终止时上一年度浙江省在岗职工年平均工资为61099元，故两个项目合理的金额均为35641.08元（61099元÷12月×7月）。5、护理费。根据温医大鉴定中心对护理期的鉴定意见（105天）和2018年全省社会在岗职工平均工资情况计算，**同主张的数额10956元合理。6、住院伙食费。根据《浙江省工伤保险条例》的规定，标准应为当地最低工资的35％，**同住院时，当地最低工资标准为1800元／月，故住院伙食费标准应为29元（1800元÷21.75×35％），结合**同的住院期间可确定合理的伙食补助费为783元。7、鉴定费。该费用系**同为确定损害程度所支出的费用，合理性可予以确定。以上各项，鉴定费属于诉讼相关费用，将之纳入诉讼费用处理，其他合理费用228802.09元，兴业公司应予支付。至于兴业公司提出的诉讼时效抗辩。根据有关法律规定，诉讼时效期间为三年，**同治疗终结在2019年6月，诉讼时效至少应从治疗终结之日起算。因此，**同提起本案诉讼并未超过诉讼时效期间。综上，对**同诉讼请求的合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款和《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决：一、被告浙江兴业土木建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告**同支付医疗费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、伙食补助费等共计228802.09元；二、驳回原告**同的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半，原告**同预交2809元），由原告**同负担1元，被告浙江兴业土木建筑工程有限公司负担4元；鉴定费700元（原告**同预交），由原告**同负担144元，被告浙江兴业土木建筑工程有限公司负担556元。

本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，针对上诉人的上诉主张和被上诉人的抗辩理由，本院分析本案的争议焦点：一审中，证人朱森潮、曾风章证实被上诉人在工地的楼梯上摔下来，结合被上诉人的门诊病历，能够明确被上诉人早上8点前在项目工地受伤。上诉人对被上诉人受伤的时间及地点持有异议，但未提供相关的证据证明其主张，对此本院不予采信。本院认为，上诉人将涉案的木工工程分包给不具备用工主体资格的张仙林，被上诉人系张仙林招用的人员，在工作中受伤事实清楚。上诉人违法分包导致被上诉人无法享受工伤保险待遇，被上诉人要求上诉人参照工伤的相关规定进行赔偿合理，该责任承担并不要求双方具备劳动关系，其承担的是用工主体责任。综上，兴业公司的上诉主张及理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人浙江兴业土木建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长阮丹军

审判员邬卫国

审判员胡精华

二〇二二年四月七日

代书记员郑艳