包头市省道104线百灵庙至白云鄂博段公路改建工程项目办与内蒙古华通顺公路监理有限责任公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

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包头市中级人民法院

p t ” > 民 事 判 决 书

（2018）内02民终2145号上诉人(原审原告)：包头市省道104线百灵庙至白云鄂博段公路改建工程项目办。负责人：祁帅，项目办主任。委托诉讼代理人：张斌，内蒙古金矢律师事务所律师。委托诉讼代理人：李彬彬，内蒙古金矢律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古华通顺公路监理有限责任公司。法定代表人：刘红玉，董事长。委托诉讼代理人：张蜜，内蒙古诚誉律师事务所律师。上诉人包头市省道104线百灵庙至白云鄂博段公路改建工程项目办（以下简称104线项目办）因与被上诉人内蒙古华通顺公路监理有限责任公司（以下简称华通顺监理公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服内蒙古自治区达尔罕茂明安联合旗人民法院（2018）内0223民初618号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人包头市省道104线百灵庙至白云鄂博段公路改建工程项目办的委托诉讼代理人（以下简称104线项目办）张斌、李彬彬，被上诉人内蒙古华通顺公路监理有限责任公司（以下简称华通顺监理公司）委托诉讼代理人张蜜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。104线项目办的上诉请求：一、依法撤销内蒙古达尔罕茂明安联合旗人民法院作出的（2018）内0203民初618号民事判决书，依法支持上诉人一审的全部诉讼请求；二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定《补充合同协议书》合法有效不符合法律规定，认定事实错误。原审法院己经查明，合同签订的主体其中一方属于政府机关，政府机关在签订民事合同时，不但要受《合同法》的约束，因其代表利益的特殊性还要遵守《中华人民共和国政府采购法》的规定。政府采购法的存在就是为了规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用和效益，维护国家利益和社会公共利益。因此根据上诉双方签订的《监理合同》需要同时符合《合同法》以及《中华人民共和国政府采购法》的规定。依据《政府采购法》第二十六条规定，政府采购应当采用以下方式：（一）公开招标；（二）邀请招标；（三）、竞争性谈判（四）单一来源采购；（五）、询价；（六）国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。第四十九条：政府采购合同履行中，采购人需要追加与合同标的相同的货物、工程、或者服务的，在不改变合同其他条款的前提下，可以与供应商协商签订补充合同，但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购合同的百分之十。第五十条：政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。根据原审法院查明2011年3月31日，包头市交通局通过公开招标的方式与被上诉人签订《合同协议书》(ZD-2合同段）,监理服务费为3867952元。本服务费由监理人包干使用，无论工程提前完工或者延期完工发包人均不对该项费用进行调整。2013年4月1日，上诉双方签订《补充合同协议书》合同总标的13840000元。该《补充合同协议书》的签订违反了《政府采购法》的规定，应当认定属于《合同法》第五十二条规定的合同无效情形下的第（五）项违反法律、行政法规的强制性规定。因此原审法院认定双方签订的《补充合同协议书》合法有效不符合法律规定，致使认定事实错误，导致上诉人的诉讼请求没有得到支持。综上，上诉人认为，《补充合同协议书》的签订违法《政府采购法》的规定，应被认定为无效合同。被上诉人基于无效合同取得监理费应当予以返还。并且双方在通过公开招标后签订的监理合同协议书中己经明确监理费属于包干使用不论施工时间提前或者延期完工而调整。该条是对签订协议双方的约束，不应片面的理解为字面意思。被上诉人作为经验丰富的监理机构，明确知晓与政府签订合同应遵守《政府采购法》的规定，以及监理过程中可能发生的提前完工或者延期完工的情况，也要承担因自己判断失误而带来的商业风险。因此双方签订的《补充合同协议书》应确认无效，被上诉人应返还上诉人因此支付的监理费及利息。请二审法院查明事实，依法支持上诉人一审的全部诉讼请求。华通顺监理公司答辩：一、原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。本案实际情况是2011年1月24日被上诉人与上诉人包头市省道104线百白公路改建工程项目办签订了省道104线包头市达茂旗百灵庙至白云鄂博段一级公路改建工程施工监理ZD-2《合同协议书》，该协议书是双方真实意思表示，合法有效。协议第六条约定了上述文件相互补充，如果上述文件之间出现矛盾，应按时间顺序以最后编写或双方最后补充确认的文件为准。由于省道104线包头市达茂旗百灵庙至白云鄂博段一级公路改建工程并非监理人原因未按预定时间完工，ZD-2合同段需要被上诉人继续提供施工阶段的监理服务。双方经协商后签订《补充合同》，鉴于业主与监理人于二0一一年三月共同签署了（省道104线包头市达茂旗百灵庙至白云鄂博段一级公路改建工程施工监理合同协议书），施工阶段监理服务到期，续建未完工程仍需监理服务，经双方协商，签订补充合同。综上，原告与被告于2013年4月1日签订的《补充合同协议书》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。二、招、投标程序合法，有效。2011年12月，包头市交通局对省道104线包头市达茂旗百灵庙至白云鄂博段一级公路改建工程施工监理招标，并出具招标文件。2011年1月，答辩人对该项目进行投标。2011年1月24日，包头市交通局对答辩人出具《中标通知书》，省道104线包头市达茂旗百灵庙至白云鄂博段一级公路改建工程施工及监理招标评标工作已经结束，经过评标委员会认真细致的评审，被上诉人在该项目监理ZD-1合同段的投标已被接受。上诉人在诉状中称，根据原审法院查明2011年3月31日，包头市交通局通过公开招标的方式与被上诉人签订《合同协议书》(ZD-1合同段），监理服务费为1384000元。本服务费由监理人包干使用，无论工程提前完工或者延期完工发包人均不对该项费用进行调整。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，第七十五条招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额千分之5以上千分之10以上的罚款。在招标文件中，监理服务的时间和期限明确作出了约定，监理人必须按照监理合同约定的时间和有关期限履行和完成监理服务。如果非监理人的原因，致使监理服务时间需要延长，可由双方通过协商，另行签订补充协议。因发包人或者第三方的责任，阻碍或延误了监理服务，如有必要，在双方协商一致的基础上对监理合同进行相应的变更。上述情况导致增加的监理服务工作量或工作时间，其费用按合同条款约定进行调整，监理人完成相应服务的时间亦予以延长。如发生非监理工作原因导致延长或提前工期在二个月以内，监理服务费将不予增减；延长工期在二个月以上时，从第3个月开始，经双方协商，发包人将根据《监理人员服务费用报价表》给予增加相应的延期监理服务费。延长工期跨年度时，计算延期增加监理服务费用时发包人将考虑冬休期的影响。被上诉人根据招标文件的相关内容，省道104线包头市达茂旗百灵庙至白云鄂博段一级公路改建工程是由于其它原因，并非监理人原因未按预定时间完工，且该项目还需要被上诉人继续提供施工阶段的监理服务。经双方经协商于2013年4月1日签订《补充合同》。三、一审法院适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。原审法院在判决中适用了《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四的规定是正确的。上诉人在上诉状中称，《补充合同协议书》的签订违反了《政府采购法》的规定，应当属于违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。被上诉人认为《政府采购法》旨在规范政府采购的采购行为，行为的主体是行政机关、事业单位及社会团体组织。第四十九条：政府采购合履行中，采购人需要追加与合同标的相同的货物、工程、或者服务。本案的情况正是因为由于其它原因该项目未按期完工，致使监理服务时间需要延长，由双方通过协商，另行签订补充协议。延期完工也给被上诉人造成了经产损失，被上诉人的实际成本远大于上诉人给付的监理费用。根据中华人民共和国交通运输部《公路工程施工监理招标文件范本》监理服务费的调整，因增加附加监理服务、额外服务或工程概算变化时，监理服务费应进行调整，服务时间应按实际发生的工日数计算。当事人针对实际情况签订的《补充协议》及对监理费的结算，依法应受到保护。政府采购做出的审计依照法定程序，进行审计后作出的结论主要是针对各级人民政府及其工作部门的财政收支行为的合法性，而合理性监督和效率监督则不是审计监督的主要任务。在建设工程合同中，行政机关和其他民事主体一样，与施工单位之间，要么通过要约和承诺，要么通过招投标，两者最终对工程造价达成一致，是两者自愿形成的合意，即对双方当事人产生约束力。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条第1款关于“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款”的规定，当事人对结算工程款的约定，依法受到保护。由此可见，由于审计不以合理性监督和效率监督为主要目的，除非是当事人约定以国家审计机关作出的审计结论作为结算依据，否则不能以国家审计机关作出的审计结论作为工程款结算依据。上诉人的诉求不存在事实基础，于法无据，不应适用。综上，双方签订的《合同协议书》及《补充合同协议书》系双方真实意思表示，并没有损害国家利益，合法有效。原审法院在法律适用上并无不妥，上诉人的上诉理由是不成立的。基于以上的事实与理由，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。故上诉人的上诉理由不能成立，被上诉人请求二审法院在审理后，驳回上诉人的诉讼请求，依法维持原判。104线项目办一审的起诉请求：一、判决原、被告2013年4月1日签订的《补充合同协议书》无效；二、判决被告尽快返还原告向其支付的监理费1384000元；三、判决被告承担占用原告资金的损失，损失以1384000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从起诉之日计算至实际返还之日止；四、要求被告承担本案诉讼费。一审认定的事实：2010年12月，包头市交通局作为招标人作出省道104线包头市达茂旗百灵庙至白云鄂博段一级公路改建工程施工监理招标《招标文件》，《招标文件》第64页5-2规定：“如非监理人的原因，致使监理服务时间需要延长，可由双方通过协商，另行签订补充协议”。2011年1月24日，包头市交通局给被告发出通知，通知被告在省道104线包头市达茂旗百灵庙至白云鄂博段一级公路改建工程监理ZD-2合同段中标。2011年3月1日，包头市交通局与被告签订《合同协议书》，协议第三条约定：“监理服务期45个月（其中：施工准备阶段监理0.5个月，施工阶段监理20.5个月，根据实际情况由业主和监理人确定，交工验收与缺陷责任期阶段监理24个月）”。第四条约定：“本项目监理服务费监理人包干使用，无论工程提前完工或延期完工发包人均不对该项费用进行调整。本项目的监理服务期自开工之日起至工程交工验收及缺陷责任期结束止”。2013年4月1日原、被告签订《补充合同协议书》，约定由被告继续提供监理服务，2013年监理服务费1384000元，补充协议签订后，原告给付被告监理费1384000元。2015年2月28日，包头市审计局作出包审企报（2015）9号审计报告，审计报告认为，包头市交通局多支付被告监理费，违反了《合同协议书》第四项的约定，建议交通局进一步查实后处理。上述事实有原、被告陈述及双方提供的被我院采信证据证实。一审法院认为，本庭主要争议焦点在于原、被告于2013年4月1日签订的《补充合同协议书》是否有效。1、包头市交通局作出的省道104线包头市达茂旗百灵庙至白云鄂博段一级公路改建工程施工监理招标《招标文件》第64页5-2规定：“如非监理人的原因，致使监理服务时间需要延长，可由双方通过协商，另行签订补充协议”，原、被告签订的补充协议符合上述文件规定。包头市交通局与被告签订的《合同协议书》第四条“本项目监理服务费监理人包干使用，无论工程提前完工或延期完工发包人均不对该项费用进行调整。本项目的监理服务期自开工之日起至工程交工验收及缺陷责任期结束止”是对发包人包头市交通局的约束，并不影响双方在平等自愿基础上协商一致达成补充协议。2、根据审计法的规定及其立法宗旨，法律规定审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为。包头市交通局接受审计是其行政义务，承担的是行政责任。审计报告仅对行政法律关系的相对人即包头市交通局产生拘束力，审计结果并不影响其应按合同约定承担民事责任。民事责任和行政责任性质完全不同，当事人不能因承担行政责任而免除其应承担的民事责任。综上所述，原、被告签订的《补充合同协议书》是双方在平等协商的基础上签订的，没有违反法律规定，合法有效。对原告要求确认《补充合同协议书》无效；要求被告返还1384000元监理服务费；要求被告按照中国人民银行同期贷款利率支付占用资金损失的主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告包头市省道104线百灵庙至白云鄂博段公路改建工程项目办的诉讼请求。案件受理费17256元，减半收取8628元（原告已预交），由原告包头市省道104线百灵庙至白云鄂博段公路改建工程项目办负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17256元，由包头市省道104线百灵庙至白云鄂博段公路改建工程项目办负担。本判决为终审判决。审判长张志强审判员包杏花审判员王伟二○一八年十二月六日法官助理亢晶书记员张景文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情况，分别处理：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。