西安珝瑞实业有限公司、西安***酒店管理有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕01民终19613号 上诉人（原审原告，反诉被告）：陕西博洋智能技术有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区XX路XX号XX城XX幢XX**XX层XX室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西萃***事务所律师。 上诉人（原审被告，反诉原告）：陕西***酒店管理有限公司，住所地：XX区XX城XX路XX号XX道XX城XX座XX楼XX室。 法定代表人：**，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市安理（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王奕鸥，北京市安理（西安）律师事务所实习律师。 原审被告：西安珝瑞实业有限公司，住所地：陕西省西安市未央区。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市安理（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王奕鸥，北京市安理（西安）律师事务所实习律师。 上诉人陕西博洋智能技术有限公司（以下简称：博洋公司）因与被上诉人西安***酒店管理有限公司（以下简称：***公司）、原审被告西安珝瑞实业有限公司（以下简称：珝瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2021）陕0112民初2322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 博洋公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，改判支持博洋公司一审全部诉讼请求；2.***公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审以***公司单方委托的陕西华辰景天工程项目管理有限公司第一分公司出具的《**广场2#地块3#楼（恒基金座）消防工程结算审核报告》作为案涉工程存在1114301.2元的减项金额，不符合法律规定，也违反常理。案涉工程已经竣工验收合格，验收意见书明确提到验收合格包含地下二层，工程也实际交付***公司由其经营出租出售等实际使用。实际使用过程中第三方已经对交付工程另行进行过改造变更。一审采信的上述报告却在交付实际使用将近两年后的时间出具的。该审核报告所依据的工程现场不再具备能够还原真实的案涉合同约定的工程现场完成的客观情况。出具审核报告的实际人员并不具备任何资质，报告上签署的名字仅为挂名，不具备合法性。案涉合同明确约定，固定包干价之外，若存在工程量的增减，应以双方签订的书面签证为准。本案中关于工程量的增减双方均有多份书面单据为证，但从未有所谓1114301.2元工程减项的书面签证。二、一审判决以博洋公司不同意对案涉工程进行造价鉴定为由，直接认定应当以***公司在2021年单方委托制作的审核报告为准完全违反法律规定，也不符合公平原则。案涉合同约定，工程采取固定总价合同，固定及包死价范围，不因人工、材料、机械、政策性费率变化及现场条件、现场不可预见的障碍等因素进行调整。风险及范围以外调整方法：设计变更及现场签证按合同约定的计价原则计入竣工结算中；新增工程量和变更项目的工程量在竣工决算时支付；承包工程总价4690220.34元。《补充协议》约定：承包范围内工程执行固定总包干价，合同价款680850.47元。根据法律规定，本案属于依法不应当进行工程造价鉴定的情形。三、从保护债权人合法权益的角度出发，应当依法确认博洋公司对案涉位于西安市未央区XX路XX号，**广场B区的**广场2#地块3#楼（恒基金座）工程享有优先受偿权。***公司应于2019年11月30日支付欠付的工程款，而博洋公司是于2020年11月30日递交立案资料，并未超过十八个月法定期间，***公司涉诉及执行案件多起，未有财产可供执行，请求确认建设工程优先受偿权。四、***公司应当严格按照合同约定按照每日千分之一的利率就全部欠付款项（包含5%的质保金）支付违约金，其在质保期满应当退还质保金而未退还，属于违约，应当支付相应的资金占用费。综上，请求二审法院查明事实，对一审不当判项予以撤销并改判。 ***公司辩称：一、一审关于博洋公司实际完成工程量的事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。博洋公司未实际完成涉案工程的全部内容，亦未履行消防验收义务。案涉工程并未实际验收，《建设工程消防验收意见书》是西安市公安消防支队未央区XX大队XX广场XX楼整体工程的整体验收意见，并非双方间就其合作工程的验收结算，博洋公司依此主张案涉工程已完成竣工验收，并以此主张完成了全部工程存在偷换概念之嫌。博洋公司向***公司出具《关于**广场2#地块3#楼（恒基金座）消防工程工程款结算、支付及赔偿事宜联系函》主张***公司私自将发包给其的工程施工合同范围内的地下室通风工程交由其他单位施工，已自认未就地下室施工。结合双方签署的《内配移交单》未体现负一层及负二层内配移交事项可充分证明地下室工程并非博洋公司施工，审计公司将该部分工程款扣减合法有据。委托审计公司对工程进行审计，博洋公司对此是明知的，且工程移交后多次参与三方现场核量，审计功能四出具的《结算审核报告》客观、真实、有效，结算数据应以该报告为准。审计公司委派人员证人证言显示，审计过程中其多次与***公司和博洋公司工作人员现场核量，结算审核报告已发送双方。《**广场2#地块3#楼（恒基金座）消防工程结算审核报告》系审计公司具有预算员资质的王工初步起草，由具有注册工程师资格的***复核并加盖审计公司公章出具，被答辩人所述该项证据不合法无任何事实及法律依据。二、本案虽为固定总价合同，但博洋公司已自认存在未完工程，由此产生的价款纠纷应申请鉴定，一审法院以博洋公司不同意鉴定为由，依据***公司提供的结算审核报告定案合法合规。三、博洋公司主张其对案涉工程享有优先受偿权的请求于法无据，依法应予驳回。本案是消防工程，是建设工程的从属部分，涉及消防安全，与整体建设工程具有不可拆分性。《中华人民共和国民法典》第八百零七条之规定，该消防工程属不宜折价拍卖的工程，且不具有独立评估、拍卖的价值和可能，博洋公司主张享有优先受偿权无实施法律依据。四、一审法院判决***公司按同期贷款市场报价利率的四倍标准承担违约金适用法律正确，应予以维持。但认定违约金起算时间错误，应就违约金起算时间依法改判。五、合同明确约定博洋公司承担消防工程检测费及验收费用，直至取得消防验收合格证书。因其违约未完成相关工作，导致***公司支出的消防验收费88万元博洋公司应全额支付至***公司。 ***公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判；2撤销一审判决第四项、第五项，改判支持***公司的反诉请求；3.博洋公司承担一审、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院对工程款逾期支付违约金的起算时间的事实认定错误。一审以审计机构出具的《审核报告单》作为造价依据，工程结算审核确认时间为结算审核报告单出具之日即2021年1月27日，按约定，案涉工程款到期日应从2021年2月18日起算。二、一审法院仅以2019年3月时尚在沟通变更为由，认定***公司主张的工期延误损失无事实及法律依据属事实认定错误。2019年3月以后的工程变更仅仅是为配合装修工程所做的二次安装或调整，而***公司主张的是13至22层工期顺延的基础上计算至2019年2月1日。三、博洋公司应承担的费用范围并非仅限于工程竣工验收费，法院仅以诉讼时消防验收已合格，认定博洋公司已完成包工包料包验收的义务属事实认定错误。结合原合同约定，消防验收过程中所产生的系统检测费，建审费及咨询服务费等各项费用均应由博洋公司承担；博洋公司应履行而未履行消防验收义务，由第三方公司完成消防验收过程中的咨询服务，系统检测及图纸建审等义务，但费用系***公司承担，博洋公司应支付至***公司；第三方晶鑫公司就涉案工程消防验收的服务范围均在***公司与博洋公司约定的工程承包范围内，是消防验收合格的必要前提。***公司授***公司与晶鑫公司间《消防技术服务工程合同》及《消防技术服务合同书》的服务范围均在前述工程范围内，均为博洋公司应履行未履行部分，系属取得消防验收合格证的必要前提，***公司反诉请求博洋公司支付消防验收的费用880000元具有实时及法律依据。 博洋公司辩称：一、一审判决关于违约金的起算时间事实认定正确，符合法律规定，应当依法予以维持。案涉合同第七条约定，消防部分验收合格并提供《消防工程竣工验收合格证书》后，甲方两个月内办理完成结算。2019年2月1日消防部门出具《消防验收意见书》，博洋公司提交了全套结算资料，2019年9月26日，***公司出具《项目工程结算文件接收单》，***公司未在期限内进行结算，一审认定从2019年11月30日开始计算逾期付款违约金，为了便于计算，博洋公司认可该起算时间。二、一审判决驳回***公司主张的“工期延误损失”完全符合法律规定，也与案件事实相符。原合同虽约定2017年5月25日竣工，但直至2018年下旬，***公司仍在组织施工、设计、监理等单位不断召开会议，单方变更设计。2018年10月31日、11月2日签订《补充协议》、《汇总表》、《编制说明》等明确对已经完成的火灾自动报警系统、消防栓系统、自动喷淋系统、通风防排烟系统进行拆除并重新安装，消防工程是贯穿整栋楼的整体性工程，消防验收也是针对整栋楼进行的。印证了工期顺延、补充协议的签订是因***公司单方变更设计所导致。工期延误系***公司变更设计所致。三、一审判决驳回***公司所主张的“88万元消防相关费用”认定事实正确，且符合法律规定。案涉合同约定，博洋公司义务是包工包料包验收，对包验收有明确约定。《中华人民共和国消防法》和《建设工程消防监督检查管理规定》，消防部门消防审核、消防验收和消防安全检查不收取任何费用。案涉工程消防验收已合格，博洋公司完全完成了包工包料包验收的义务。翔瑞公司与案外人鑫晶公司的技术服务合同与博洋公司无关，合同服务范围是技术咨询，针对项目均不属于案涉合同范围，而是***公司分开转售转租后的二次建设工程内容。 博洋公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令***公司、翔瑞公司依法向其支付工程欠款本金2083643.47元及利息(自2019年11月30日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日)；2.判令***公司、翔瑞公司依法向其支付合同违约金（自2019年11月30日起按每日千分之一的利率计算至实际支付之日）；3.依法确认其对位于西安市未央区XX路XX号XX广场XX区的**广场2#地块3#楼（恒基金座）工程享有优先受偿权；4.本案诉讼费由***公司、翔瑞公司承担。 ***公司向一审法院提出反诉请求：1.判令博洋公司向其赔偿因工期延误造成的损失1389358.75元；2.判令博洋公司向其支付办理涉案工程消防验收的费用88万元；3.判令博洋公司将**广场2#地块3#楼消防报警主机密码交付给其；4.本案诉讼费由博洋公司承担。 一审法院查明事实：2017年2月23日，博洋公司(承包方、乙方)、***公司（发包方、甲方）签订了《**广场2#地块3#楼消防工程施工合同》，约定：甲方将位于西安市未央区XX路XX号XX广场XX区的**广场2#地块3#楼（恒基金座）消防工程发包给乙方，工程承包内容：甲方提供的**广场2#地块商业综合体3#楼，图号水施变、暖施变、电施变日期为2016.08，图纸范围内的火灾自动报警系统、自喷喷淋系统、消火栓系统、防排烟系统及气体灭火系统、电气火灾监控系统的管道、设备、采购及安装，负责办理消防系统检测以及竣工验收费用；承包方式：包工包料、包验收（取得消防验收合格证书）；结算依据：未央**广场2#地块3#塔楼消防工程三方协议、本合同、甲方提供的全套消防竣工图、会审报告、设计变更、会议纪要、谈判纪要等；消防工程工期：计划于2017年2月25日开工至2017年5月25日竣工，日历天数90天，具体开工日期以工程监理报甲方批准的开工报告之日起为准；合同价款：本工程采用固定总价合同，固定总价及包死价的风险范围：不因人工、材料、机械、政策性费率变化及现场条件，及现场不可预见的障碍等因素进行调整，施工中各种不可预见的各种风险均由承包人承担，在约定风险范围内合同价款不再调整；合同价款包含消防验收、项目施工全部费用；新增工程量和变更项目的工程量在竣工决算时支付；承包工程总价（含增值普税）为4690220.34元；乙方负责该施工范围内消防系统工程竣工验收等相关费用；消防部门及甲方对所施工的项目提出的意见，乙方随时进行整改，确保验收的顺利进行，直至所施工的项目验收合格；乙方按照国家颁布的施工验收规范，根据设计图纸要求进行施工，随时接受监理和甲方代表的检查、检验，对不合格的部分按照监理和甲方代表的要求返工修改，并承担由自身原因导致修改返工的费用，且工期不予以顺延；若由于工程质量原因，对验收造成影响的，承担相应的损失费用；乙方工程范围内的产品及系统检测费用由乙方承担；乙方负责该合同范围内的消防检测及验收；付款方式：根据甲方需要安排施工顺序，每月按实际完成的工程量，报工程监理及甲方进行审核，经审核确定的完成进度工作量后于次月25日前按进度支付工程进度款的70%；消防工程全部安装完成，甲方组织内部验收后15个工作日内付至总工程款的85%；消防部门验收合格并提供《消防工程竣工验收合格证书》后，两个月内竣工结算审核确认后15个工作日内付至95%，剩余5%作为工程保修金，待保修期满后30日内付清，消防验收意见书的日期为质保期开始之日，付款方式为转账；消防工程竣工：1.消防工程具备竣工验收条件时，乙方按国家工程竣工有关规定，向甲方提供完整的竣工资料和竣工验收报告。甲方应在收到验收报告后7日内组织有关人员进行一次预验收，经预验收提出还存在的问题，由乙方进行竣工文件资料修改及施工现场的修复，整改完成后认为没有问题，再由乙方组织消防等有关部门验收。在验收7日内给予批准或提出修改意见，乙方按要求进行修改，修改后再由乙方组织消防等有关部门进行验收；2.《消防工程竣工验收合格证书》**后移交甲方，乙方应在7日内向甲方提交结算书，甲方应两个月内办理完成结算，双方就结算报告核实一致，并且资料完整移交后，甲方即向乙方支付除保修款之外剩余的工程款；乙方对其所施工工程保修贰年，保修期从开通运行（消防验收意见书之日）起计算。保修期内，对非乙方原因造成的故障设备损坏，所发生的费用由甲方承担；乙方在接到甲方修理通知后，应于12小时内派人员赶赴现场检修，使设备恢复正常使用，否则甲方另行安排检修，所产生的费用从保修金中加倍扣除；工程变更：当工程出现变更，工程变更需经甲方代表及监理签字同意方可生效，按实际变更量增加或减少进行调整，单价参照承包投标预算书所报单价的计取（详见后附预算书)，如预算中没有相关单价以信息价为准；违约责任：固定合同价已确定，除设计和过程变更外其余不得提出改变，否则将视为违约；如乙方在甲方通知开工十日内未能组织材料、工人、机械进场或在正常施工期间，因人为因素影响，而中断施工时，甲方有权单方面解除合同重新选择工程队伍并因此承担赔偿责任；如甲方不能按时支付合同款每拖延一日，应向乙方按拖延支付金额的千分之一支付违约金；在本工程竣工验收合格后，甲方应支付剩余工程款，乙方将工程移交甲方。除有关质保条款按国家规定的保修期限内仍然生效外，其它条款即告终止。保修期满甲方无息付清剩余保修金后，有关保修条款即告终止；合同还约定了其他事宜。 2018年11月2日，伯洋公司(承包人、乙方)与***公司（发包人、甲方）签订了一份《**广场2#地块3#楼消防工程补充协议》（以下简称“补充协议”），约定：对**广场2#地块3#楼（恒基金座项目）消防工程13层至22层变更；工程内容：火灾自动报警系统、消火栓系统、自动喷淋系统、防排烟系统、电气监控系统及防火门监控系统；承包范围内工程执行固定总价包干；计划开工日期为2018年11月2日（以甲方下发的书面通知的时间为准），计划竣工日期为2018年12月31日，工期总日历天数59天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；合同价款为680850.47元；本协议是原合同的组成部分，与原合同具有同等法律效力，本协议与原合同相抵之处，以本协议为准。 2017年1月4日至2019年3月18日期间，博洋公司与被***公司签订了多份《工程签证单》《工作联系单》《工程量确认单》等；2017年10月31日至2019年5月13日期间，博洋公司、***公司之间形成多份《会议纪要》；博洋公司增加施工了部分工程。2019年2月1日，消防未央大队出具了《建设工程消防验收意见书》，对涉案工程消防验收合格。 2020年6月23日，博洋公司向***公司发送了《关于**广场2#地块3#楼(恒基金座)消防工程工程款结算、支付及赔偿事宜联系函》，载明：“1.2019年9月26日，我公司已将工程结算书报送至贵公司，请贵公司收到本联系函之日起7日内，对工程结算书进行核对，并办理结算手续。依据合同条款，结算手续办理完毕后，贵公司应向我公司支付工程款至总工程款的95%，请贵公司于结算手续办理完毕后7日内向我公司支付未支付的工程款。2.贵公司未与我公司协商一致，私自将发包给我公司的工程施工合同范围内的地下室通风安装工程交由其他单位施工，造成我公司设备、材料预付金、采购的材料成品费用等损失，请贵公司收到本联系函之日起7日内，与我公司进行协商确定赔偿金额。”2021年1月27日，陕西华辰景天工程项目管理有限公司第一分公司（以下简称“华辰景天一分司”）受***公司委托，对涉案工程结算进行了审核并出具了《**广场2#地块3#楼（恒基金座）消防工程结算审核报告》（陕华辰基审字[2021]第006号），审核结果为：基于施工合同、补充协议、工程结算书、工程签证单、原施工蓝图与竣工图纸的比对结果，认定核减工程量（详见附件)，工程造价为：承建**广场2#地块3#楼《恒基金座）消防工程的陕西博洋智能技术有限公司，施工结算款送审金额为5775886.47元，审定金额为4661585.27元，审减金额为1114301.20元。 另查明，博洋公司于2016年11月进场开始施工，2016年12月8日，博洋公司与***公司签订了《工程开工令》，约定于2016年12月8日开工。博洋公司(丙方)与***公司（甲方）及珝瑞公司（乙方）还签订了一份《委托付款协议》，约定：甲方委托乙方支付丙方在**广场2#地块3#楼商业综合体消防工程的全部价款，丙方提供增值税普通发票。2017年3月17日至2019年10月21日期间，***公司、珝瑞公司支付博洋公司共计4126443元，扣除2017年7月4日博洋公司向***公司退还工程款40万元，***公司、珝瑞公司支付博洋公司共计3726443元。庭审中，经询问，博洋公司不同意对涉案工程进行造价鉴定。由于双方各执己见，致调解未果。 一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，博洋公司、***公司签订的《**广场2#地块3#楼消防工程施工合同》《**广场2#地块3#楼消防工程补充协议》《委托付款协议》等系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，对当事人具有法律约束力。《**广场2#地块3#楼消防工程施工合同》《**广场2#地块3#楼消防工程补充协议》虽约定了固定总价，但根据2020年6月23日博洋公司向***公司发送的《关于**广场2#地块3#楼(恒基金座)消防工程工程款结算、支付及赔偿事宜联系函》所载明内容，博洋公司未完成全部工程，经询问，博洋公司不同意对涉案工程进行造价鉴定，故涉案工程造价应认定以***公司委托第三方审核确定的4661585.27元为准。***公司、珝瑞公司已支付3726443元，故***公司应支付博洋公司工程款935142.27元。***公司拖欠工程款已构成违约，应承担违约责任，故本院对博洋公司关于***公司支付违约金的诉讼请求应予支持，但因合同违约金约定过高，本院酌情***公司以702063元（4661585.27元x95%-3726443元）为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率四倍支付原告自2019年11月30日起至实际给付之日止的违约金。博洋公司诉请的利息属于违约责任的承担方式，在合同明确约定违约金的情况下，本院对该项诉讼请求不予支持。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实发生于民法典施行前，应适用当时的法律规定，故本院对博洋公司关于确认其对位于西安市未央区XX路XX号XX广场XX区XX广场XX楼（恒基金座）工程享有优先受偿权的诉讼请求不予支持。当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。根据《委托付款协议》，博洋公司、***公司三方约定***公司委托珝瑞公司支付涉案工程价款，珝瑞公司仅为受委托支付工程价款，故一审法院对博洋公司关于珝瑞公司承担付款责任的诉讼请求不予支持。合同约定2017年5月25日竣工，《补充协议》约定计划开工日期为2018年11月2日（以甲方下发的书面通知的时间为准），计划竣工日期为2018年12月31日，工期总日历天数59天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。但根据《工作联系单》《工程签证单》《工程量确认单》等证据可见，直至2019年3月，双方仍在沟通变更，故***公司关于博洋公司向其赔偿因工期延误造成损失1389358.75元的反诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。根据合同约定，涉案工程承包方式为包工包料包验收（取得消防验收合格证书），博洋公司负责该施工范围内消防系统工程竣工验收等相关费用，消防部门及***公司对所施工的项目提出的意见，博洋公司随时进行整改，确保验收的顺利进行，直至所施工的项目验收合格。根据上述约定，博洋公司负责施工的验收，即保证验收合格，涉案工程验收已经合格，故博洋公司已完成包工包料包验收的义务，故本院对***公司关于博洋公司向其支付办理涉案工程消防验收的费用88万元的反诉请求不予支持。***公司关于博洋公司将**广场2#地块3#楼消防报警主机密码交付给其的反诉请求属于另一法律关系，本案不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第六十五条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、***公司于判决生效后十日内支付博洋公司工程款935142.27元；二、***公司于本判决生效后十日内支付博洋公司违约金（以702063元为基数，自2019年11月30日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率四倍计算）；三、驳回博洋公司的其余诉讼请求；四、驳回***公司关于博洋公司向其赔偿因工期延误造成损失1389358.75元的反诉请求；五、驳回***公司关于博洋公司向其支付办理涉案工程消防验收的费用88万元的反诉请求。如果未按本判决所指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费29933元(博洋公司已预交)，现由博洋公司负担16866元，***公司负担13067元，于本判决生效后十日内支付博洋公司；反诉案件受理费12477元（***公司已预交），现由***公司负担。 本院二审期间，双方均未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实相同。 本院认为，二审的主要争议焦点是：一、一审对***公司应支付的工程款数额认定是否得当；二、一审对违约金数额及起算时间的认定是否准确；三、博洋公司的对案涉工程是否应享有优先受偿权；四、***公司的反诉请求是否应予支持。关于第一个争议焦点，本案中的《工程施工合同》和《工程补充协议》虽然均约定了固定总价，但博洋公司向***公司发送的《联系函》内容显示其并未完成全部工程。一审经询问，博洋公司不同意对涉案工程进行造价鉴定，一审采信审价报告对工程款项作出认定并无不当。 关于第二个争议焦点，***公司主张违约金过高，认为博洋公司未就其逾期付款给其造成的损失进行举证，因案涉合同明确约定了付款节点以及提交结算书后应在两个月内办理完成结算时间，***公司已于2019年9月26日签收《工程项目结算文件接收单》，故，一审参考双方合同的履行情况及违约责任大小，以全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率四倍计算违约金，判决自2019年11月30日起至实际给付之日止为违约金计算的起止时间亦无不妥。 关于第三个争议焦点，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条规定，民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定。本案根据2019年2月1日起实行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定，博洋公司六个月的优先受偿权行使期限已经届满。一审未予支持博洋公司该项诉讼请求，适用法律正确。 关于第四个争议焦点，案涉合同第五条“乙方责任”条款对包验收的范围已经做出明确约定，即消防部门及***公司对所施工的项目提出的意见，博洋公司随时进行整改，确保验收的顺利进行，直至所施工的项目验收合格。博洋公司依约也完成了包验收的义务。案涉的工程联系单显示案涉工程多次进行变更设计，因设计变更必然导致实际工期总历天数超过合同约定的期限。一审据此驳回***公司关于支付消防验收费用88万元以及赔偿工期延误损失的反诉请求，认定事实和适用法律正确。 故陕西博洋智能技术有限公司、西安***酒店管理有限公司的上诉理由，本院均不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17304.23元、12477元（陕西博洋智能技术有限公司、西安***酒店管理有限公司已预交），由陕西博洋智能技术有限公司、西安***酒店管理有限公司各自负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年十二月二十二日 书记员　　*** 1