常州市市民卡建设有限公司
常州市市民卡建设有限公司合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏04民终2138号
上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：常州市市民卡建设有限公司,住所地常州市新北区太湖东路9号B座22楼东。
法定代表人：林田，该公司董事长。
委托诉讼代理人：臧公余，江苏常茂律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：中国工商银行股份有限公司常州分行，住所地常州市延陵中路680号。
负责人：杨庆生，该行行长。
委托诉讼代理人：徐桑，江苏博爱星律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾芹芳，江苏博爱星律师事务所实习律师。
上诉人常州市市民卡建设有限公司(以下简称市民卡公司)因与被上诉人中国工商银行股份有限公司常州分行(以下简称工商银行)合同纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2017）苏0402民初5083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月11日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2018年7月30日组织询问本案双方当事人。本案现已审理终结。
市民卡公司上诉请求：1、撤销常州市天宁区人民法院（2017）苏0402民初5083号民事判决；2、改判工商银行向市民卡公司支付欠款本金3583196.1元及该款自2016年2月1日起至实际付清之日止按同期银行贷款利率计算的逾期付款利息（暂计算至2017年9月30日为358320元）；3、改判驳回工商银行的反诉请求；4、一审、二审诉讼费用由工商银行负担。
事实和理由：一、原审判决事实认定错误。1、原审判决对案件事实进行选择性认定，对《市民卡项目合作往来结算确认函》（以下简称结算确认函）、市民卡公司的催款通知、工商银行的回复函等证据视而不见，所谓“每张卡的综合费用为37元”仅是根据计划发卡量和预估总支出费用而分摊到每张卡上的估算费用，并不是约定及实际的费用结算标准，从以下几点可以看出：⑴《常州市市民卡项目合作协议》（以下简称合作协议）中的三次分期付款计划付款总和为7398万元，且合作协议相关条款也是约定按照33元每张卡进行结算或退还，而非37元每张卡，《技术开发（委托）合同》（以下简称技术合同）对技术费用的支付金额、时间等单独作出了约定；⑵技术合同约定费用包含在工商银行支付的第一期费用中，双方从未约定该费用应根据约定发卡量分摊；⑶从工商银行在结算确认函中确认的内容看，前期系统开发费用是确定的；⑷从市民卡公司的催款通知和工商银行的回复函可以看出，工商银行对于系统开发费没有异议；⑸市民卡公司完成系统开发、工商银行支付第一期费用后，工商银行专门开具并交付了对应金额的技术开发费发票；⑹工商银行在一审反诉中相关表述和举证也明确了技术费用独立核算支付，发卡费用应按照33元每张进行结算，工商银行只是认为因市民卡公司未实际履行技术开发才不应支付该费用。因此一审判决认定“以37元综合费用进行结算，更为公平合理”是以法院意志否认了当事人的合意，是错误的。2、一审判决认定两份协议合法有效，实际在“本院认为”部分明确了市民卡公司已经履行了技术合同，但并未因此认定工商银行应按照技术合同约定支付相应费用，更没有对工商银行基于市民卡公司未履行技术合同而主张退还发卡费用的反诉诉讼主张予以评判。3、涉案市民卡项目仍在运行，工商银行因该项目在继续受益。二、原审判决错误应用“自由裁量权”，违背“不告不理”的基本原则。1、双方在合作协议中对于发卡量超过或未达到计划量应如何结算都作了充分约定，充分体现了当事人意思自治，根本不存在实际发卡量是否超过计划量对某一方是否公平合理的问题，法院应当予以尊重。2、双方当事人在整个沟通和诉讼过程中，均未提出因不公平合理而要求法院裁量，但一审判决却以“更公平合理”变更了双方约定，违背“不告不理”的基本原则。三、原审判决法律适用错误。原审判决适用《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，既然认定双方约定合法有效，就应该判决工商银行依约履行付款义务。工商银行拒绝付款的理由不能成立，应承担违约责任。
工商银行辩称，合作协议明确工商银行只承担开通金融服务费用，除此之外不承担任何费用，7398万元是合同约定在满足一定条件下的预付款金额，工商银行已支付3529万元只是预付款，最终清算按照协议约定即每卡37元，卡采购成本降价相应核减，37元中包含实名卡信息采集，空白卡采购、制作、发行以及相应的技术服务费用，798万元系统开发费只是核算37元的组成部分，即每张4元，以200万张计；双方签订的技术合同，市民卡公司没有履行该合同中任何一项义务，要工商银行承担费用没有任何依据，工商银行为实现市民卡的金融服务功能所使用的系统全部自行开发，该笔费用理应从每卡37元中核减；双方结算应当按照33元×679999张，加上32.03元×263916张，合计30893196.48元结算，已付的3529万元减去该金额，市民卡公司还应退还4396803.52元；合作协议是以200万张核算资金留存量而达到盈亏平衡或盈利的目的，故在合同中特别约定市民卡公司只能与工商银行合作市民卡项目，其所有账户必须开立在工商银行等，但是市民卡公司违反合同约定，将大额资金划转他行，在他行开设账户，邀请他行与其合作市民卡项目，使工商银行订立合同的目的不能实现，应承担违约责任；市民卡公司在市民卡合作项目中没有积极履行合同义务导致发卡量与合同约定的预期目标相差甚远，理应承担相应责任。
市民卡公司向一审法院本诉请求：1、判令工商银行支付欠款本金3583196.1元及逾期付款利息暂计算至2017年9月30日为358320元（自2016年2月1日起至实际付清之日止按同期银行贷款利率计算）；2、诉讼费由工商银行承担。
工商银行向一审法院反诉请求：1、判令市民卡公司退还发卡费用4396803.52元以及承担违约金423980元；2、诉讼费用由市民卡公司承担。
一审法院认定事实：
2010年6月13日，双方当事人签订合作协议，双方就合作内容、权利和义务、费用和支付方式、合作期限、违约责任等事项进行了约定。同日，双方签订了技术合同，约定市民卡公司于2010年8月30日完成软件系统的研发及测试工作。研发及测试费用为700万元。合同签订后，双方开始合作，发行市民卡。2015年2月1日起，按照省社保厅的要求，市人社局发行江苏省统一的社会保障卡逐步取代原有的市民卡。市民卡共发放943915张。工商银行共计支付了3529万元。双方就费用的结算发生争议，诉至法院。
一审法院认为，双方签订的合作协议技术合同，合法有效。市民卡公司是合同的一方当事人，具有诉讼主体资格。两份合同的签订都是建立在预计发卡量在200万张的基础之上。一、关于每张卡的结算费用。市民卡公司主张技术费用单独计算，其他卡按照33元及32.03元结算。工商银行主张33元是综合费用，包含了技术费用。法院认为，合同中约定“包括但不限于市民信息采集、空白卡的采购、制作、发行以及相应的技术开发、服务费用等，每张卡的综合费用为37元”，“当常州市民卡发卡总量超过200万张时，甲方承担超出的市民卡制作、发卡费用，费用按每张33元计算”。因此33元不是综合费用，工商银行该辩称不予采纳。结合技术合同中“第一期费用中包含了该研究开发经费和报酬总额”的约定，工商银行投入的技术成本，是按照合作协议中发行200万张的预期。工商银行按期支付了第一期费用，合作协议也约定了“如乙方未能按期完成常州市民卡发行进度，甲方有权推迟支付下期费用或按发卡进度部分支付下期费用”。目前因政策调整原因，仅发行了不到100万张，双方均存在损失。因此，市民卡公司主张将前期技术费用单列，按照“超过200万张，每张33元”的标准计算是不合理的。法院认为，将技术成本分摊到整个合作期间，以37元综合费用进行结算，更为公平合理。双方都确认2012年9月6日后每张卡的成本减少0.97元。因此2012年9月6日前发卡费用应为25159963元（679999×37），2012年9月6日后发卡费用应为9508893.48元（263916×36.03）。工商银行应支付的发卡费用为34668856.48元。工商银行已支付了3529万元，因此市民卡公司应当返还621143.52元；二、关于违约。工商银行主张市民卡公司未在2010年8月完成技术开发项目。根据常州市民卡相关信息系统情况说明，该系统已上线并运营，且工商银行在长达七年的时间内未提出异议，因此对工商银行该主张不予支持。
一审判决：一、市民卡公司于判决发生法律效力之日起二十日内向工商银行返还发卡费用621143.52元；二、驳回市民卡公司的本诉诉讼请求；三、驳回工商银行的其他反诉诉讼请求。案件受理费38333元，由市民卡公司负担；反诉费45280元，由市民卡公司负担5834元，工商银行负担39446元。
二审中，当事人没有提交新证据，除市民卡公司认为一审判决遗漏相关事实外，当事人对一审已查明的事实未提异议，本院对一审查明的事实亦予确认。二审经查阅卷宗并询问本案当事人，另查明以下事实：
一、双方合作协议相关条款本院摘录如下：
2.3“常州市民卡”面向常州市区范围（不包括辖市）内户籍人员和社保参保人员发行，从2010年起，三年内计划发行200万张，具体分三期建设：一期（2010年4月-2011年3月）面向城区（不包括武进区）发行30万张，二期（2011年4月-2011年12月）发行70万张；三期（2012年）发行100万张。
4.1工商银行承担开通金融服务功能的费用，包括但不限于市民信息采集、空白卡的采购、制作、发行以及相应的技术开发、服务费用等，每张卡的综合费用为人民币37元，除此之外工商银行不再承担任何费用。
4.2自第二期开始，如每张市民卡的采购价格低于第一期的采购价格时，两次采购的差额在每张卡的费用37元的基础上扣除，工商银行按每张扣除差额后的费用标准和实际发行数量与市民卡公司结算费用。
4.3上述费用工商银行通过转账方式分期支付给市民卡公司：
4.3.1第一期于2010年7月5日前，工商银行一次性预付给市民卡公司计人民币24790000元。
4.3.2至2011年3月末，市民卡发行达到或超过30万张并顺利运行的，则工商银行于2011年7月5日前，一次性预付给市民卡公司二期费用计人民币24790000元。
4.3.3至2011年12月末，市民卡累计发行达到或超过100万张并顺利运行的，则工商银行于2012年7月5日前，一次性预付给市民卡公司三期费用计人民币24400000元。
4.6当市民卡发卡总量超过200万张时，工商银行承担超出的市民卡制作、发卡费用，费用按照33元每张计算，如遇降价因素，工商银行按每张33元基础上扣除降价差额后的费用和实际发卡数量与市民卡公司结算费用。
4.7到2012年底，如果市民卡未发到200万张，市民卡公司应按缺少数以每张33元退还工商银行已支付的费用，如遇降价因素，市民卡公司按每张33元基础上扣除降价差额后的费用和缺少数与工商银行结算退还的费用。
6.3市民卡公司未能按协议分三期完成市民卡发行进度的，每发生一期，市民卡公司应按当期费用的千分之一向工商银行支付违约金。
6.4发生下列情况，双方均可免于承担违约责任：
6.4.1任何一方按照法律、法规、部门规章、国家有权金融监管部门或者国家有权的司法行政部门的要求，未履行或未充分履行本协议项下义务。
6.4.2因为不可抗力事件而未履行或未充分履行本协议项下义务。
二、双方同时签订的技术合同相关条款本院摘录如下：
第三条市民卡公司应在2010年8月30日完成软件系统的研发及测试工作；
第四条研究开发经费和报酬总额为人民币七百万元整，作为双方签订的合作协议中费用的一部分，即工商银行支付给市民卡公司的第一期费用中包含了该研究开发经费和报酬总额。
三、与合同履行有关的其他事实
2010年4月16日，常州市人民政府办公室以常政办发[2010]41号文转发市发展和改革委员会等部门《常州市市民卡项目实施方案》，该方案“建设原则”部分载有以下内容：（二）政府主导，市场运作政府负责制定总体规划和相关制度，规范监督市民卡的管理运行。同时，按照公平、公开、公正原则，采取特许经营和开放可替代方式，由常州市市民卡管理中心授权市民卡公司负责市民卡的制作、发行、运营和服务。市民卡公司负责筹措项目建设和运营资金。
2013年5月20日，基于同月3日由市政府召集市民卡工程相关部门和单位所召开的协调会中明确对“常州市社会保障·市民卡”建设方案进行调整的精神，常州市经济和信息化委员会向常州市委、市政府呈交相关材料，其中包括2013年5月7日由常州市信息化工作领导小组办公室制定的《常州市社会保障卡和市民卡建设总体方案》，该方案“现状”部分载有以下内容：2011年国家人社部和人民银行联合下发了金融社保卡的新标准，2012年省人社厅也下发文件，要求各地市人社部门发行新标准的金融社保卡，市人社局将武进区、金坛市、溧阳市定义为未发卡地区，由省人社厅统一发行“省社会保障卡”，常州市现在发行的“常州市社会保障·市民卡”逐步过渡到“省社会保障卡”。该方案“相关建议”部分载有以下内容：工商银行作为“常州市社会保障·市民卡”项目前期建设的合作单位，在市发改委的见证下，与市民卡公司签订了独家合作协议并已支付近4000万的建设费用，目前因建设方案调整，建设模式变更，将对工商银行的长期利益产生影响，为此建议，工商银行前期投入的资金由后期参与“社会保障卡”和“常州市市民卡”的合作银行进行补偿。
2013年6月25日，市民卡公司向工商银行发出结算确认函，该函载明：
根据本公司与贵单位签订的合作协议，总合同价为7398万元，贵单位已支付给本公司项目款计3529万元，现将款项的使用和工作量完成情况向贵单位确认如下：1、其中700万元用于市民卡项目管理应用软件系统的开发，已于2010年8月30日研发完成上线。2、其中98万元用于市民卡项目中劳动保障卡系统的升级与改造，已于2010年8月25日研发完成上线。3、余款用于按每张33元支付市民卡的制作费用，截至5月31日已完成760931张发卡工作。以上情况，是否属实，请贵单位确认！
2013年8月15日，工商银行在前述结算确认函右下部位“信息不符需加说明事项”部分回复：
1、总合同价7398万元，其中798万元是前期系统开发费用，余款6600万元按卡量33元每张预估的费用。2、根据协议，卡片降价因素应在33元每张的基础上扣减，2012年9月6日重新招标后，平均降价约0.97元每张，实际结算时应考虑该因素。3、目前我行已支付项目款3529万元，将按实际发卡量结算。
2016年1月19日，市民卡公司向工商银行发出催款通知，该通知中重述确认了前述工商银行回函内容前两点，同时明确“至2012年9月6日，按33元每张制卡数为679999张”、“至2015年1月31日，已制作市民卡943915张”，据此计算出其诉讼请求第一项所主张的欠款本金3583196.1元，并要求工商银行在当月月底之前支付。
2016年1月22日，工商银行针对前述催款通知向市民卡公司发出回复函，称“我行与贵公司合作协议约定合作期限10年，3年内发卡200万张的目标，但是由于合作环境的变化，实际发卡目标没有达成，仅完成了发卡94万余张，且市民卡原具有的社会保障功能已无法实现，为此，常州市发改委、人社局等部门与贵公司协商并形成了会议纪要，明确后续按一定方式对我行前期的系统投入费用进行补偿”，同时该回复函还称，经请示省行，市民卡公司应按照合作协议4.7条向工商银行补偿33826402.55元，故工商银行无法支付催款通知所示款项。
本院认为：
因工商银行在一审中提起反诉，认为市民卡公司存在未履行技术合同中的义务、违反合作协议中关于“唯一合作银行”以及“唯一结算银行”等约定的违约行为，并据此提出相关违约金的反诉请求，一审法院经过审理后，裁判结果并未支持该部分反诉请求，而工商银行对此并未提出上诉请求，尽管工商银行在二审答辩时再次提及前述事由，但根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十三条的规定，本院对工商银行并未提出上诉请求的该部分主张不予审理。根据双方当事人的其他诉辩意见，双方对于已经发行市民卡的总量以及每张卡按33元或32.03元予以结算这一标准均为一致意见，但市民卡公司主张本案中系统开发、升级的费用798万元应独立核算并足额支付，而工商银行则认为该798万元是根据200万张市民卡的数量分摊计为4元每张，由此产生了双方对于基于发卡量的现状，究竟应该支付多少费用的争议。据此，本案二审的争议焦点为，应如何结合具体案情以合理确定当事人之间款项承担的责任问题。
技术开发费700万元为双方在技术合同中的明确约定，系统升级费98万元也是双方履行合同中不存在争议的费用，从费用数额以及200万张发卡量这一因素看，金额计算结果吻合、合理，工商银行关于“每卡37元包含了每卡4元的技术服务费用”的理解具有事实依据。因此，合作协议4.1条是对费用计算的总括性条款，该条款体现了订立合同时当事人对费用的预估、分配，结合同时签订的技术合同中关于技术费融入合作协议第一期预付款予以支付、合作协议中关于发卡进度的违约责任约定，可见发卡量200万张是工商银行的合同目的、合同预期，技术费的预付是为了便于技术工作的先行处理以保障市民卡项目发卡后即可正常运行，但并不意味着该笔费用一经支付则当事人再无权就此提出任何主张，故本案处理不宜将该笔798万元技术开发系统升级费用完全独立于合作协议的约定而单独考量。至于市民卡公司在二审中所主张的，工商银行应按照双方在结算确认函中达成的结算约定支付款项的意见，本院认为，根据本院摘录的结算确认函的内容，市民卡公司是将其所列的事实情况征求工商银行的确认，工商银行在“信息不符需加说明事项”处也只是对结算标准金额和已支付款项的确认，仍属客观事实范畴，并不涉及合同未能履行部分和履行瑕疵法律责任的划分与承担，故仍应允许工商银行在诉讼阶段就款项究竟应支付多少提出抗辩或反诉意见。
根据合作协议签订前后政府职能部门的发文内容看，涉案市民卡项目为涉及民生的项目，虽然是由市场主体根据合同法等相关规定履约运作，但政府主导这一原则则是贯穿合同履行的始终，所以本案纠纷的解决尤其应当重视政府政策调整对合同履行的影响，并应基于此合理确定当事人之间款项承担的责任。显然，如果发卡量未及合同预期的200万张，那么差额张数与每张4元技术费成本的乘积，就是未达合同预期所带来的直接损失。因政策调整为江苏省社会保障卡逐步取代常州市市民卡，现已确定自2015年2月1日起不再发行涉案合同的市民卡，最终市民卡发卡量为943915张，则差额1056085张×4元即4224340元为未能完全依约履行所带来的损失。
根据市民卡公司的诉讼主张，其认为798万元技术开发系统升级费是单独核算的，另外再根据实际发卡量和双方确定的每张卡结算标准计算出工商银行应当支付的费用，该主张实质相当于将前述损失全部要求工商银行承担；而根据一审判决的观点，每张市民卡按照37元予以结算，是将798万元技术费仅在已发行的市民卡数量上以每张4元予以分摊，实质相当于将前述损失全部判令市民卡公司承担。本院认为以上两种观点均忽略了本案中政策调整对于合同的影响以及对当事人款项承担责任的划分。
根据合作协议6.4条的内容，应当理解为，双方当事人约定，在合同履行过程中，司法行政部门的要求与不可抗力带来同等法律效果。我国合同法第一百一十七条第一款规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。故对于该6.4条的约定，应进一步理解为，对于未充分履行合作协议项下义务的情形，若未充分履行的部分，全部系由司法行政部门的要求所导致，当事人全部免除责任，若未充分履行的部分中，有一部分系由司法行政部门的要求所导致，当事人可以部分免除责任。合作协议履行过程中，因人社部门等对社会保障卡的发行提出了新要求，从而导致市民卡将逐步被省社会保障卡所取代，所以未达200万张发行目标这一情形，属于双方所约定的“因司法行政部门的要求而未充分履行本协议项下的发卡量义务”，但是距离目标发卡量的差额部分，是全部由司法行政部门的要求所致，还是仅有部分为司法行政部门的要求所致，是划分本案当事人款项承担责任的审查重点。
本院认为应考虑以下几个因素：首先，《常州市社会保障卡和市民卡建设总体方案》中“现状”部分的表述内容可知，虽然常州市在2013年5月通过政府组织协调会及后续相应文件才明确提到市民卡将被取代的方案，但早在2011年国家人社部和人民银行就联合下发了金融社保卡的新标准，2012年省人社厅也有相应文件进一步提出了要求，可见政策调整的影响并非始于2013年；其次，工商银行在2016年1月的回复函中称“由于合作环境的变化，实际发卡目标没有达成”，可见在当事人的认知中，政策调整的影响也确实早于合同所约定的发卡量预定时间，与前述文件中所提及的内容吻合；最后，从市民卡公司发出的催款通知以及结算确认函关于发卡量的内容，可见在合作协议签订后虽有影响合同履行的政策调整陆续出台，但市民卡的发行工作并未中断，直至2015年2月1日才带来市民卡不再发行这一确定性结果。以上三点因素可以看出，政策调整虽对合作协议的履行产生了持续性影响，但在合作协议约定的2012年年底发卡达200万张这一时间点之前，该影响未及导致完全无法继续发行市民卡的程度，故本院认定，本案距离目标发卡量的差额部分，并非全部由司法行政部门的要求所致，而是仅有部分为司法行政部门的要求所致。
鉴于涉案合同的履行是以政府主导为原则，而政策调整的影响对合同的履行介入较早，不仅市民卡公司的发卡量义务未能完全达成，工商银行的第二期预付款也同样未能依约履行，由此可见政策调整确实导致了当事人对履约积极程度难以把握，综合考虑市民卡公司最终发卡量与200万张发卡量目标的对比，本院酌情确定市民卡公司对距离目标发卡量的差额部分的50%免除责任，即市民卡公司应承担差额1056085张×4元＝4224340元这一损失额的50%，即2112170元，故市民卡公司可向工商银行主张支付的费用为3583196.1元-2112170元＝1471026.1元。另外，市民卡公司主张工商银行应承担所欠款项自2016年2月1日起至实际付清之日止的逾期付款利息，该请求于法有据，本院亦予支持。
综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院在查清事实后依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款、第一百二十四条、第一百七十四条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销常州市天宁区人民法院（2017）苏0402民初5083号民事判决；
二、中国工商银行股份有限公司常州分行于本判决生效之日起十日内向常州市市民卡建设有限公司支付欠款1471026.1元及该款自2016年2月1日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算所得的利息；
三、驳回常州市市民卡建设有限公司的其他本诉请求；
四、驳回中国工商银行股份有限公司常州分行的其他反诉请求。
一审本诉案件受理费38333元，由市民卡公司负担22596元，工商银行负担15737元，一审反诉案件受理费减半收取22683元，由市民卡公司负担9938元，工商银行负担12745元；二审案件受理费38333元，由市民卡公司负担22596元，工商银行负担15737元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕福清
审 判 员 蒋小英
审 判 员 刘 颖
二〇一八年九月十八日
法官助理 刘白宇
书 记 员 陈煜雪
