芜湖新征建材厂与芜湖市合成建筑安装有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省芜湖市弋江区人民法院

民事判决书

（2015）弋民一初字第01439号

原告：芜湖新征建材厂，住所地安徽省芜湖市芜湖县。

经营者：周加元，男，1969年2月7日出生，住江苏省盐城市亭湖区。

委托代理人：**，安徽宇浩律师事务所律师。

被告：芜湖市合成建筑安装有限公司，住所地安徽省芜湖市弋江区。

法定代表人：***，总经理。

委托代理人：**中，安徽铭诚律师事务所律师。

被告：***，男，1966年1月16日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住安徽省泾县。

委托代理人：***（系被告**生亲戚），男，汉族，1965年4月10日出生，住安徽省泾县。

原告芜湖新征建材厂诉被告芜湖市合成建筑安装有限公司、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月12日立案受理后，依法由审判员***适用简易程序独任审判，于2016年1月13日公开开庭进行了审理，原告芜湖新征建材厂经营者周加元及其委托代理人**，被告芜湖市合成建筑安装有限公司委托代理人**中、被告**生委托代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：原告经营外墙保温材料，2010年5月被告将其承建施工的海创置业公司白马单身公寓项目7#楼、8#楼外墙保温工程分包给原告施工。原被告签订了承包协议，约定了工程名称、单价、质量、付款方式等主要条款。原告按照合同约定进行施工，履行了施工义务，按时完工交付被告验收，并且整体工程已经于2013年实际交付业主使用。但被告共计支付工程款9万元，被告尚欠原告工程款102386元。原告多次催要未果。故请求判令被告立即支付原告工程款102386元。

原告为支持其诉讼请求及陈述事实和理由向本院提交证据如下：1、原告营业执照、业主身份信息、被告的组织机构代码复印件，证明原被告诉讼主体资格（2013年是原告换证的日期）；2、承包协议、保湿材料检测报告，证明承包协议明确了双方的主体，进场前检测了双方的保温材料，合格后才进场施工；3、工程结算造价确认表复印件，证明白马单身公寓7#楼、8#楼全部竣工的时间在2014年前；4、审计部门出具的白马单身公寓7#楼、8#楼建筑工程取费表复印件，证明原告施工的项目的工程量与价款；5、***签定确认的支付款项，证明**生支付了原告的业主9万元工程款；6、证人***、***的当庭证言，证明原告进场施工的具体事项与面积，原告履行了合同的义务，签订合同时***在场，并加盖了项目部公章，其行为应当是履行职务行为，在原告履行合同义务的情况下，两被告应当承担连带付款责任。

被告芜湖市合成建筑安装有限公司在庭审中辩称：本案中原告主体资格有问题，合同签定之时，承包方并不是本案的原告，同时原告在其提供的注册信息中可以反映出成立是2013年4月份，在合同签定时其企业并没有成立，在企业没有成立之时公章不知是如何加盖的；我公司作为本案的当事人主体也是不适格的，我公司从没有第四项目部；该工程是我公司内部承包给***的项目经理的，同时此项款已经由第二被告**生在建筑单位全额领取工程款，我公司不是施工单位也不是受益人；原告诉请的数额没有证据可以证明其金额，同时此工程也没有经过审计、决算对此结果进行确定；综上请求法院驳回原告的诉请。

被告芜湖市合成建筑安装有限公司针对其抗辩及陈述事实和理由提交证据如下：1、内部项目承包合同，证明我公司不是实际施工单位，***与***以我公司的名义投标，我公司与***、***是合同关系，同时我公司并没有因此合同而获利，承包合同的签名人是***。

被告***在庭审中辩称：本案发生纠纷是原告与第一被告之间与第二被告无关。

被告***针对其抗辩及陈述事实和理由未提交证据。

经当庭举证、质证，被告芜湖市合成建筑安装有限公司对原告所举证据1质证意见为不能反映原告公司的成立时间，其他无异议；证据2质证意见为承包协议是一份复印件，同时合同中约定的主体非原告，在不考虑合同真实性的情况下，合同中约定必须进行复试，应当提供复试的报告，合同的甲方没有加盖我公司的印章，我公司没有第四项目部此部门，保湿材料检测报告对真实性无异议，对于来源的真实性有异议，恰好说明了当时检测材料的来源是合同中的乙方与承包协议是吻合的，同时也说明了检测报告与约定的复试是不一致的；证据3质证意见为此证据没有原件，即便是提供原件，也没有反映出与本案有关的保温材料的金额与数量；证据4质证意见为没有收到此份证据，不予以质证；证据5质证意见为恰好证明工程的施工人是***，同时工程的尾款**生在建设单位已经全额领取；证据6质证意见为第一证人出庭作证，我公司认为通过其进场时间看，其手写的证词是2010年5月16日而其当庭陈述为11月份，故此对于进场时间差异很大，其次一个自然人是不能确定工程的工程量，应当通过一个合法的审计部门来确定工程量，结合原告提交的证据承包协议看必须进行复试方可以使用，检验报告的时间与合同约定检验合格后再使用是相互矛盾的，第二证人出庭作证，我公司认为从工程的进场时间的跨度很长不好确认，从原告的证据中只提交了一份原件，恰好说明了与本案的第一被告无关，也是说明了他是与第二被告是合伙关系，同时对于本案原告提交的证据材料系复印件的不能作为本案的定案依据，在承包主体中并没有证实承包方的相关事项，只是陈述按合同的约定来，故此我们认为合同约定的是常州市申欧建材有限公司。被告***对原告所举证据1质证意见为不能反映原告公司的成立时间，其他无异议；证据2质证意见为同第一被告意见，此份证据不能支持原告对第二被告的诉求，证据中没有与第二被告有关的内容；证据3质证意见为同第一被告意见，造价确认表有第二被告的签字，但只能代表其是业务代表与第二被告个人无关；证据4质证意见为原告临时提交的证据没有异议，但原告应当提交原件；证据5质证意见为没有原件，对于三性均有异议，证据上有***的签字，即使有关联，***也是业务代表，是公司行为，或是另一工程，与本案无关；证据6质证意见为第一证人出庭作证的质证意见同第一被告意见，第二证人出庭作证的质证意见如下：证人证言反映的是与原告之间的关系与**生无关，证人没有提供有效的证据来支持原告对***的诉求。原告对被告芜湖市合成建筑安装有限公司所举证据1质证意见为从内容可以看出海螺白马单身公寓7#-12#楼由合成公司承包施工，***作为项目的负责人其出庭作证，也证实了原告进场施工以及工程量结算的真实性，虽然***在内部协议上签字，但根据其证词以及第一被告认可***是实际施工人，原告对于证据的关联性有异议，该合同是合成公司与***签订的内部承包合同不能对抗第三人，原告已经履行了施工义务，并且项目已经竣工交付建设单位实际使用，合成公司作为建设单位应当对外承担权利与义务，同时实际承包人并不是合成公司人员，是合成公司在承包后发包给他人是法律禁止的行为。被告***对被告芜湖市合成建筑安装有限公司所举证据1质证意见为在辩论时再说。

经当庭举证、质证，本院对当事人所举证据认证如下：对原告所举证据1、2、3、4、5、6以及被告芜湖市合成建筑安装有限公司所举证据1，本院经审查结合本案案情对其真实性予以综合确认。

经当庭举证、质证、认证及当事人陈述审理查明的事实如下：原告经营外墙保温材料，2010年5月被告将其承建施工的安徽海螺创业投资有限责任公司白马单身公寓项目7#楼、8#楼外墙保温工程分包给原告施工。原被告于2010年5月8日签订了一份《承包协议》，约定：付款方式为二幢楼保温全部结束并经过相关单位验收合格后付30%，外架落架后付60%，竣工验收合格后付总造价90%，余额待保修期满一年全部付清等。原告按照合同约定进行施工，履行了施工义务，按时完工交付被告，2011年3月14日验收合格，并且整体工程已经于2014年实际交付业主使用。但被告共计支付工程款9万元（被告**生于2010年7月28日转账支付10000元，2010年8月13日转账支付5000元，2010年8月30日转账支付15000元，2010年9月21日转账支付30000元，2011年1月8日转账支付20000元，2012年1月19日转账支付10000元），被告尚欠原告工程款102386元。后原告多次催要未果。故成讼。

另查明：涉案工程系被告***挂靠被告芜湖市合成建筑安装有限公司投标、2009年9月中标，中标总价款950万元，并于2009年9月28日以***项目经理资质的身份作为项目负责人的名义与被告芜湖市合成建筑安装有限公司签订《项目内部承包协议》，被告**生系实际负责人，***负责现场管理，***确认尚欠原告工程款102386元也是事实。

本院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中原告与被告工程项目部签订的《承包协议》，系双方当事人真实意思表示，不违反国家法律、法规强制性规定，该合同合法有效，双方应严格遵守履行。被告芜湖市合成建筑安装有限公司作为中标承建单位应当与被告***连带支付尚欠工程款102386元，故对原告的诉求本院予以支持。对于被告的其他不同辩解意见，因无足够相应证据予以证实，本院不予采信。

综上，为维护当事人合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

被告芜湖市合成建筑安装有限公司、**生于本判决生效之日起十日内连带给付原告芜湖新征建材厂工程款102386元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费减半收取1174元，由被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。

审判员***

二〇一六年三月四日

书记员*果

附适用的法律条款：

《中华人民共和国民法通则》

第一百零六条第一款：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。

第一百零八条：债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。

第一百一十一条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。

《中华人民共和国合同法》

第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款?：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

7