某某与芜湖市合成建筑安装有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

安徽省旌德县人民法院

民 事 判 决 书

(2016)皖1825民初64号

原告：***，男，1968年10月9日生，汉族，砖工，住安徽省绩溪县。

委托诉讼代理人：章江北，旌德县旌阳镇法律服务所法律服务工作者。

被告：芜湖市合成建筑安装有限公司，住所地安徽省芜湖市火龙岗镇石硊村。

法定代表人：杨金保，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周家保，该公司员工。

委托诉讼代理人：杨建中，该公司员工。

原告***与被告芜湖市合成建筑安装有限公司（以下简称“芜湖合成公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年2月1日立案后，依法适用普通程序，于2016年2月26日、2017年8月17日、9月8日公开开庭进行了审理。2016年5月4日，原告向本院递交申请，要求对其施工的工程，含附属工程的造价款，依据现行市场造价进行评估，以确定其工程款，本院予以准许，并依法委托芜湖建兴工程咨询有限责任公司进行鉴定。2017年5月4日，芜湖建兴工程咨询有限责任公司出具工程造价鉴定意见书。原告***及其委托诉讼代理人章江北、被告的委托诉讼代理人周家保、杨建中、鉴定人万冠军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告工程款932464元及违约金210000元，共计1142464元；2、本案诉讼费由被告负担。在庭审中，***增加一项诉请：要求增加其他支出共232000元。***要求鉴定费15000元由芜湖合成公司承担。事实和理由：2009年12月8日，原、被告签订了《建设工程内部承包合同》，被告将自己承接的旌德县云乐乡新农村建设工程交由原告全权承包施工。建设单位为芜湖同辉房地产开发公司，工程地点为旌德县云乐乡，工程承包范围为1#、2#、3#图纸设计部分土建、水电、包工包料。合同约定：合同工期总日历，自2009年12月12日至2010年5月12日。另约定原告在一层主体封顶后，向被告申报已完成的工程量，经被告审核确认后，10天内支付已完成工程量价款的70%，工程竣工后一个月内付清余款。原告在完成1#商住楼及屋后操场工程后，虽经原告无数次催促，但被告直到现在不审核验收。根据原告上报给被告的工程决算汇总表及明细附表，已完成工程量的价款为1832464.76元（不含其他附属工程款），扣除预付款700000元和材料钢筋款200000元，被告尚欠932464.76元，至今分文未付，另根据《建设工程内部承包合同》第八条第二项约定：按工程总造价的3.5%支付违约金，被告应按工程总造价6000000元支付原告违约金210000元。

芜湖合成公司辩称，1、***是以自然人的身份和答辩人签订合同，***的行为实际上属于挂靠经营，原被告的行为属于非法转包，该份合同属于无效合同，因此合同中的相关约定属于无效条款；2、答辩人不否定***依法所享有的权利，***未履行提供相关验收资料的义务，导致答辩人不能和发包人进行核算；3、***提供的决算单等只是其单方提供，不足以采信；4、工程必须经过验收合格交付使用后才能主张工程款，本案所涉工程目前没有经过任何竣工验收，应裁定驳回原告起诉；5、在不考虑工程竣工验收的情况下，原告的诉请有不属实的情况，答辩人已经支付790000元工程款及210000元材料款，不是原告所述的700000元工程款；6、在不考虑合同效力的前提下，依据双方签订的合同，约定工程款支付的进度，即在没有竣工验收之前，应当只支付70%的工程款，该案答辩人支付的工程款已经超过了70%的工程款。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

当事人无异议的证据有：原告身份证1份，证明原告诉讼主体资格适格，原告在签订合同的时候是作为自然人签订的。

上述证据本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：

原告***提交的证据：1、《建设工程内部承包合同》1份，证明2009年12月8日，原、被告签订《建设工程内部承包合同》，芜湖合成公司将自己承接的旌德县云乐乡新农村建设工程交由***全权承包施工，合同约定了该工程的工程概况、合同工期、质量标准与施工质量要求、价款等内容。芜湖合成公司对该合同的真实性无异议，但认为该合同是无效的。本院分析认为，***未取得建筑施工企业资质，故对该证据的真实性予以认定，但原、被告之间签订的《建设工程内部承包合同》系无效合同。

2、工程结算汇总表、工程价款明细表各1份，证明根据工程决算涉案工程造价款为1832464.76元及工程款各项计费数据，芜湖合成公司尚欠***工程款932464.76元及违约金210000元。芜湖合成公司对该组证据的真实性、关联性均有异议，该组证据系***单方制作，并没有经过芜湖合成公司的认可。芜湖合成公司的质证意见成立，本院分析认为，***已向法院申请对涉案工程的工程造价进行鉴定，应以工程造价鉴定意见书确定的工程款为准，故本院对该组证据不予认定。

3、工程清单1份，证明***在承包工程中以及工程结算以外的费用。芜湖合成公司对该证据的真实性、关联性有异议，该份证据系***单方制作，没有其他书面材料进行佐证。芜湖合成公司的质证意见成立，本院分析认为，***已向法院申请对涉案工程的工程造价进行鉴定，应以工程造价鉴定意见书确定的工程款为准，故本院对该组证据不予认定。

4、《工程造价鉴定意见书》及鉴定费发票各1份，证明鉴定结论为：假设的几个前提：a.工程质量合格；b.工期对造价的影响未考虑；c.因没有施工图纸，基础做法按通常做法估算，钢筋按此类结构的含钢量来测算，砼结构的断面尺寸、强度等也按常规估算；d.其他做法，外观按现在实有状况来计算，而隐蔽或无法直接看到，按常规估算；在前面列明的4个假设成立的前提下，工程造价为1215100.62元，其中土建部分造价为1197571.49元、安装部分造价为17529.13元，单方造价为683.08元/平方米，***花费鉴定费用15000元；***对鉴定书的主体工程无意见，但认为鉴定书中遗漏了附属工程的造价。芜湖合成公司不认可该鉴定意见书：一、鉴定意见书中第四大点第二小点的第一点中提出了“没有施工图纸，没有工程竣工验收的相关手续，被告相关人员无法联系，相关的事实只能听到原告的一面之词”；二、对四个假设性前提均有异议，四个假设前提均不能作为鉴定的依据：1、该工程是否质量合格应经过竣工验收；2、人工工资应当予以扣减，因工期而调整；3、没有图纸无法计算工程量；4、隐蔽工程不能用估算的方式计算；三、该案是进行造价鉴定，鉴定结果是1215100.62元，直接费用计算表上关于基础工程的1、2、3项并非是***所施工，该三项基础工程是程国彪施工的，第一次开庭时***提供的计算表中也不包含这几项基础工程，序号8、23、36、55-59、66（一号楼没有化粪池）、79（没有阳台）、85-86（没有贴瓦、贴砖）、87-89、92-95都并非原告完成的。本院分析认为，该组证据结合鉴定人的证人证言，符合证据的合法性、客观性及关联性，且芜湖合成公司未提供相应证据反驳，故本院对该组证据予以认定，其中鉴定意见中“第二章基础工程1、2、3项”是指地下的基础工程，也叫隐蔽工程，***陈述其所做工程为地上的工程，故该三项的工程款（合计41251.81元）应在总造价中予以扣除；鉴定人员明确鉴定范围为1#楼（包含售楼部、后面的院墙，66、67项的化粪池和1#楼是相互匹配的），故对***认为鉴定书遗漏了附属工程的造价的证明目的不予认定。

芜湖合成公司提交的证据：1、《旌德县云乐乡新建区1#楼基础挖孔桩承包协议》复印件1份，证明鉴定报告中基础工程1、2、3项并非***所做，应在工程造价款中扣除。***认为合同属实，程国彪负责打井浇筑，地面上工程都是***所做。本院分析认为，结合鉴定人的证人证言，鉴定意见书中基础工程1、2、3项指地下基础工程，***陈述其所做是地面上工程，故本院对该组证据予以认定，“第二章基础工程1、2、3项”的工程款应在总造价中予以扣除。

2、账本、收款收据各1本，证明2013年年底，芜湖合成公司代***支付了农民工工资，其中属于涉案工程的工资应在总工程款中予以扣除。***对该组证据不予认可，认为与本案无关联。***的质证意见成立，本院分析认为，该组证据无法证明与涉案工程有关联，且芜湖合成公司未提供其他证据予以佐证，故本院对该组证据不予认定。

本院依职权要求鉴定人万某出庭作证，证明涉案工程没有施工图纸、竣工图纸，没有约定明确的工程计价方式，不具备通常的鉴定条件，鉴定机构通过现有的材料、现场查看、尺寸丈量，根据市场通用做法及市场价格对涉案工程进行评估，因被告芜湖合成公司在鉴定时没有到场且没有申请要求采用其他鉴定手段，采用其他手段会造成建筑物的损坏，且一方当事人没有到场也不能采取其他的鉴定方式；鉴定机构对***提供的符合市场价格、施工现场现状、常理的清单等材料予以认可，对不符合规定的材料不予采用，如对其中一份载明232000元的工程清单没有采用；原告***要求鉴定的是1#楼整栋楼（包含售楼部、后面的院墙，66、67项的化粪池和1#楼是相互匹配的，79项是指栏杆）工程造价；在鉴定意见书中直接费计算表载明“第二章基础工程1、2、3项”是指地下的基础工程，也叫隐蔽工程；从66项开始至所有的签证，虽没有书面的签证内容，鉴定机构是根据查看现场作出的和签证有关联的鉴定意见书；鉴定的造价包含钢材材料费；通常在鉴定报告作出时，双方应进行确认核对，如果双方有不一致的意见，鉴定机构可以做出不同的意见报告提交给法庭审核，但是该案中被告未到场则这些程序都没有进行。***对鉴定人的证人证言没有意见。芜湖合成公司对鉴定人的证人证言没有意见，但认为该份鉴定意见书不能作为本案的依据。本院分析认为，鉴定人的证人证言与鉴定意见书能够相互印证，且芜湖合成公司未提供相应的证据反驳，本院对鉴定人的证人证言予以认定。

本院依职权向芜湖合成公司杨金保作的笔录1份，证实芜湖合成公司认可本案中已经完成的建设工程质量合格。

根据对上述证据的认证并结合当事人陈述、鉴定人员的证人证言，本院认定本案的法律事实为：

旌德县云乐乡新农村建设工程的开发商系芜湖同辉房地产开发公司，该工程的承包方系芜湖合成公司。2009年12月8日，原、被告签订了《建设工程内部承包合同》，约定：芜湖合成公司将自己承接的旌德县云乐乡新农村建设工程交由***全权承包施工；建设单位为芜湖同辉房地产开发公司，工程名称为旌德县云乐乡新农村建设，工程地点为旌德县云乐乡，工程承包范围为1#、2#、3#图纸设计部分、土建、水电、包工包料；开工日期与竣工日期为2009年12月12日至2010年5月12日，合同工期总日历天数为150天；同时约定了质量标准与施工质量要求、安全生产条款、合同价款与支付、双方的权利与义务等内容。2010年12月28日，旌德县云乐乡新农村建设工程1#楼竣工。芜湖合成公司对该工程质量认可。芜湖合成公司陆续支付***工程款750000元及工程钢筋款200000元（且该价款200000元的钢筋全部使用在1#楼）。后期工程未继续由***施工，而转包给他人施工。2016年5月4日，***向本院递交申请，要求对其施工的工程，含附属工程的造价款，依据现行市场造价进行评估，以确定其工程款，本院予以准许，并依法委托芜湖建兴工程咨询有限责任公司进行鉴定。在鉴定过程中，鉴定机构通知芜湖合成公司参与鉴定现场，其不到场。2017年5月4日，芜湖建兴工程咨询有限责任公司出具档案号为（2017）004号《旌德县云乐乡新农村建设1#楼项目工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：假设的几个前提：a.工程质量合格；b.工期对造价的影响未考虑；c.因没有施工图纸，基础做法按通常做法估算，钢筋按此类结构的含钢量来测算，砼结构的断面尺寸、强度等也按常规估算；d.其他做法，外观按现在实有状况来计算，而隐蔽或无法直接看到，按常规估算；在前面列明的4各假设成立的前提下，工程造价为1215100.62元，其中土建部分造价为1197571.49元、安装部分造价为17529.13元，单方造价为683.08元/平方米。芜湖建兴工程咨询有限责任公司的鉴定人员出庭陈述涉案工程虽没有施工图纸、竣工图纸，没有约定明确的工程计价方式，不具备通常的鉴定条件，芜湖合成公司经鉴定机构通知未到现场且没有申请要求采用其他鉴定手段，但鉴定机构通过现有的材料、现场查看、尺寸丈量，根据市场通用做法及市场价格对涉案工程造价进行评估。该鉴定意见书的范围是1#楼整栋楼（包含售楼部、后面的院墙，66、67项的化粪池和1#楼是相互匹配的，79项是指栏杆）工程造价；在鉴定意见书中直接费计算表载明“第二章基础工程1、2、3项”是指地下的基础工程，也叫隐蔽工程；从66项开始至所有的签证，虽没有书面的签证内容，鉴定机构是根据查看现场作出的和签证有关联的鉴定意见书；鉴定的造价包含钢材材料费。***支付工程造价鉴定费15000元。芜湖合成公司向***支付工程款及钢筋款为950000元，依据鉴定意见书确定的涉案的总工程造价款为1215100.62元，扣除“第二章基础工程1、2、3项”的工程款（合计41251.81元），尚欠工程款为223848.81元。

另查明，芜湖合成公司与芜湖同辉房地产开发公司的法定代表人均为杨金保，芜湖同辉房地产开发公司现已注销。***陈述其所做涉案工程均为地上工程。

本院认为，被告芜湖合成公司将其承包的工程转包给未取得建筑施工资质的原告***，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，原告***未取得建筑施工资质，故其与芜湖合成公司签订的《建设工程内部承包合同》无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因原、被告双方已对涉案工程的造价委托鉴定机构进行了鉴定，且双方基于该合同取得的财产已不能适用返还原则予以处理，故应适用折价补偿原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”被告认可本案中已经完成的建设工程质量合格，该《建设工程内部承包合同》无效的情况下，涉案工程虽没有施工图纸、竣工图纸，没有约定明确的工程计价方式，不具备通常的鉴定条件，但芜湖合成公司对工程质量认可，芜湖合成公司经鉴定机构通知未到现场且没有申请要求采用其他鉴定手段，但鉴定机构通过现有的材料、现场查看、尺寸丈量，根据市场通用做法及市场价格对涉案工程造价进行评估，结合鉴定人的证人证言，本院对《旌德县云乐乡新农村建设1#楼项目工程造价鉴定意见书》予以认定，涉案工程的总工程造价款为1215100.62元。因原告所作涉案工程为地上工程，该鉴定意见书中“第二章基础工程1、2、3项”为地下工程，故应在总工程造价款中扣除该3项工程款（合计41251.81元），另被告已支付原告工程款及钢筋款950000元，则被告尚欠工程款为223848.81元，对原告要求被告支付剩余工程款223848.81元的诉请，本院予以支持。原告主张的工程款过高，对证据不足部分，本院不予支持。原告依据《建设工程内部承包合同》主张违约金，因该合同无效，故合同对违约金的约定无效，故对原告要求被告支付违约金210000元的诉请不符合法律规定，本院不予支持。关于鉴定费的承担问题，因工程造价是双方当事人之间的结算义务和责任，所以对鉴定费用的分担不宜按照诉讼费用的负担规则进行划分，应按照双方结算责任的大小和案件情况综合划分，原、被告双方对工程结算均负有责任，本院认定双方为同等责任，故鉴定费15000元，由原、被告各负担7500元。被告抗辩认为原、被告之间签订的《建设工程内部承包合同》无效的理由成立，本院予以采纳。被告抗辩认为原告未履行提供相关验收资料的义务，导致其不能和发包人进行核算，因未提供证据予以证明，本院不予采纳。被告抗辩认为原告提供的决算单等只是其单方提供，不足以采信的理由成立，本院予以采纳，应以鉴定意见书为准。被告抗辩认为工程必须经过验收合格交付使用后才能主张工程款，本案所涉工程目前没有经过任何竣工验收，应裁定驳回原告起诉的理由不成立，本院不予采纳，应以鉴定意见书为准。被告抗辩认为其已支付790000元工程款及210000元材料款，不是原告所述的750000元工程款，因未提供相关证据予以证明，本院不予采纳。被告抗辩认为在不考虑合同效力的前提下，依据双方签订的合同，约定工程款支付的进度，即在没有竣工验收之前，应当只支付70%的工程款，该案被告支付的工程款已经超过了70%的工程款的理由不成立，因该合同系无效合同，所约定的该条款亦系无效条款，本院不予采纳。本案经审委会讨论，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

一、被告芜湖市合成建筑安装有限公司于本判决生效后三十日内支付原告***工程款223848.81元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

案件受理费15080元（缓交），鉴定费15000元，合计30080元，原告***负担19580元，被告芜湖市合成建筑安装有限公司负担10500元。

如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本,上诉于安徽省宣城市中级人民法院。

审　判　长　　汪　艳

审　判　员　　吴　玲

人民陪审员　　张迪泓

二〇一七年十月十七日

书　记　员　　吴宏丽

附相关法律条文：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二十六条第一款实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。