某某、安徽国鸿建设有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省马鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖05民终558号

上诉人（原审原告）:***，男，1963年6月14日出生，汉族，住安徽省芜湖市繁昌县。

委托诉讼代理人：周世景，安徽皖通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓晓艳，安徽皖通律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽国鸿建设有限公司，住所地安徽省芜湖市四褐山路26号2-401号。

法定代表人：汪伟山，该公司经理。

委托诉讼代理人：严长金，安徽润深律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽和黄地产有限公司，住所地安徽省马鞍山市承接产业转移示范园区（朝阳路以南，黄太路以东）。

法定代表人：方东，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：郑光海，安徽江声律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周敏，安徽江声律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人安徽国鸿建设有限公司（以下简称国鸿公司）、安徽和黄地产有限公司（以下简称和黄公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省当涂县人民法院（2020）皖0521民初3147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判国鸿公司支付其工程款276000元；2.判决和黄公司在100000元工程款及利息范围内承担连带责任；3.本案一、二审诉讼费用由国鸿公司、和黄公司承担。事实与理由：1.一审认定事实存在遗漏。国鸿公司欠付其工程款具体金额为276000元，分别系2019年1月30日国鸿公司出具的金额为196000元的欠条、同日国鸿公司出具的金额为7万元的收条、2019年元月10日国鸿公司出具的金额为2-3万元的承诺书、扣除已经支付的20000元。2019年1月1日，青国友签字确认的《2018年度建设领域在建（竣工）项目农民工工资支付情况调查表》载明，江南水乡一期工程总工程款为839694元，尚欠10%未支付，其另做的项目欠91000元未支付，其他点工尚欠91000元，以上共计265969.4元。该数额与2019年1月30日国鸿公司出具的196000元欠条和70000的收条基本吻合。2.一审法院遗漏确认和黄公司应当支付的工程进度款具体金额。3.一审法院适用法律错误，和黄公司作为案涉工程的发包人，依法应当在欠付工程款范围内对其承担责任，一审法院在和黄公司与国鸿公司尚未作最终结算的情况下，仅仅以国鸿公司对和黄公司主张按进度支付工程款无异议，来认定和黄公司不欠付工程进度款，无法律依据。

国鸿公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。1.案涉2018年3月12日的员工清单及2019年1月1日的农民工工资支付情况调查表，仅为复印件，且青国友在点工清单上的签字，仅仅是确认该时间段***点工量的情况，该两份证据并不能证明其拖欠***工程款，尤其是案涉调查表上面注明多付“118000元，正负0以下已算清了”等内容。2.关于案涉承诺书，一审已查明，一期文化石工程并非***施工，且***也无法证明***亏本，故***主张该2-3万元补贴，依据不足。3.2019年1月30日的欠条内容明确完整，应当作为双方结算工程款的依据。***以持有的收条主张其欠付工程价款，有悖于情理，也不符合逻辑，更没有法律依据。

和黄公司辩称，1.一审法院认定其已按合同约定向国鸿公司支付了工程进度款，事实清楚，于法有据。2.***并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人，无权突破合同相对性向和黄公司直接主张工程款。3.和黄公司已经收到法院针对国鸿公司的协助执行款项高达1298万元，即便和黄公司对国鸿公司有到期未付的工程款，依据协助执行通知书，其亦无权向国鸿公司或者***支付。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令国鸿公司支付其工程款276000元，并以276000元为基数、按银行间同业拆借年利率4.35%计算自2019年6月7日起至实际支付之日止的逾期付款利息，其中截止到2020年8月15日的利息为14308.52元，合计290308.52元，和黄公司对此承担连带责任；2.判令国鸿公司、和黄公司支付案件诉讼费用。

一审法院认定事实如下：2016年4月28日，建设单位和黄公司（甲方）与施工单位国鸿公司（乙方）订立《中装配套工程·江南水乡4～9＃及21～29＃楼工程施工总承包合同》，主要约定：由国鸿公司总承包位于安徽省马鞍山市工程土建、水电安装、保湿、门窗等工程，合同价款（暂定）为1560万元，主体结构全部封顶后14日内甲方支付已完工程量总价款的70%，全部竣工验收合格后14日内支付已完工程量总价款的80%，办理完备案手续后14日内支付已完工程量总价款的85%，经审计机构2个月内审定结束后60日内支付审核额的95%，剩余5%作为质量保修金。2016年10月16日，和黄公司（甲方）与国鸿公司（乙方）订立《中装配套工程·江南水乡10～19Ａ＃楼工程施工总承包合同》，主要约定：由国鸿公司总承包位于安徽省马鞍山市承接产业转移示范园区，中装配套·江南水乡项目10～19Ａ＃楼工程土建、水电安装、保湿、门窗等工程，合同价款（暂定）为1680万元，主体结构全部封顶后14日内支付至合同暂定总价的50%，全部竣工验收合格后14日内支付合同暂定总价的85%，经审计机构2个月内审定结束后30日内支付至审核额的95%，剩余5%作为质量保修金。

2016年8月19日，国鸿公司将中装配套·江南水乡项目中的瓦工工程分包给***施工，双方为此签订《瓦工班组劳务分包》协议一份，主要约定：此工程瓦工包工不包料等，按图纸及有关补充文件施工，按国家建筑规范进行施工；工程总价按图纸建筑面积（含现场已做但未完工部分，含21#楼基础在内，现场不提供塔吊）一次性包死价143元/㎡，以上包工不包料必须一次性达到验收合格，以上按图纸施工，如有图纸变更增减额外计算。协议签订后，***组织人员进行了施工，并将施工完毕的工程交付国鸿公司。2019年1月30日，国鸿公司与***就案涉瓦工工程款进行了结算，后国鸿公司出具欠条一张交***收执。欠条出具后，***向国鸿公司催要工程款未果，且双方就工程款的金额和支付情况亦产生分歧，无法达成一致意见，以致成讼。

一审法院认为：一、建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。国鸿公司将自和黄公司处承包的工程中的瓦工部分分包给不具备建筑工程施工资质的***施工，国鸿公司与***之间的分包合同因违法分包而无效，但该工程施工完毕并验收合格，***主张国鸿公司依据双方的结算支付工程价款，于法有据，应予支持。***为支持其工程款的主张，向一审法院提交了2018年度建设领域在建（竣工）项目农民工工资支付情况调查表复印件、***点工清单复印件、国鸿公司出具的欠条、***出具的收条、国鸿公司原法定代表人青国友出具的承诺书各一份佐证，农民工工资支付情况调查表、***点工清单因系复印件，国鸿公司对其真实性无法确认；国鸿公司对欠条、收条、承诺书的真实性均无异议，但对***主张的欠付工程款的金额有异议。一审法院经审查认为：1.从***提交的欠条本身的内容来看，包含了结算金额、结算事由、付款期间和落款日期，并加盖出具单位国鸿公司的公章，是一份内容较为全面、意思表示明确的结算清单；2.***提交的70000元收条，系由***本人出具和持有，***主张该收条中的70000元与欠条中的196000元同为工程款的一部分，国鸿公司对此不予认可。鉴于该收条本身并不能作为主张支付工程款的依据，且***亦无其他证据佐证，对该收条的证明目的不予认定；3.因***提交的农民工工资支付情况调查表、***点工清单均为复印件，国鸿公司对此不予认可，对其真实性无法核实确认；4.青国友出具的承诺书，因该承诺书的落款日期为2019年1月10日，而双方进行结算时，国鸿公司出具欠条的日期为2019年1月30日，结合国鸿公司申请的证人杨某的证言，***关于国鸿公司对文化石工程进行补贴的主张依据不足，不予支持。综上，依法确认国鸿公司与***于2019年1月30日结算的工程款金额应为196000元，扣除***认可国鸿公司于2019年2月支付的20000元，国鸿公司欠付***的工程款应为176000元。***持据主张国鸿公司支付所欠工程款及相应利息，于法有据，应予支持。二、和黄公司的责任承担问题。作为案涉工程的发包人，依法应当在欠付工程款价款范围内对实际施工人承担责任。发包人和黄公司提交了其已经按合同约定支付工程进度款的证据材料，国鸿公司对和黄公司主张的已付工程款金额和已按合同约定支付了工程进度款无异议，根据国鸿公司与和黄公司签订的两份《施工总承包合同》的约定，江南水乡一期的工程总造价暂定为1560万元，江南水乡二期的工程总造价暂定为1680万元，故在和黄公司与国鸿公司尚未作最终结算的情形下，对和黄公司已经按合同约定支付了工程进度款的抗辩意见予以采纳，对***要求和黄公司承担付款义务的主张依法不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决：一、国鸿公司于判决生效之日起十日内给付所欠***工程款176000元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.35%支付自2019年6月7日起至2019年8月19日的利息1552元，合计177552元；并以176000元为基数，按一年期贷款市场报价利率4.25%支付自2019年8月20日起至实际付清之日止的利息。二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2827元，由***负担1016元，国鸿公司负担1811元。

二审中，***向本院提交了两组证据：证据一为《2018年度建设领域在建（竣工）项目农民工工资支付情况调查表》、***点工清单，证明国鸿公司欠付其工程款265969.4元，该数额与2019年1月30日国鸿公司出具的196000元欠条和70000的收条基本吻合；证据二为***与青国友之间的通话录音，证明国鸿公司的员工青国友确认欠付其266000元工程款。

国鸿公司质证认为，证据一系复印件，且非双方结算凭证，对其三性不予认可；证据二的真实性存疑，内容也反应不出***的目的，不予认可。

和黄公司质证认为，该证据形成于***与国鸿公司之间，其不清楚。

本院认证意见为，证据一在一审中已经进行了举证质证，不属于二审新证据；证据二录音的真实性无法确认，且录音的内容达不到***的证明目的，不予认定。

二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。

综合各方的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.国鸿公司欠付***工程款的具体数额是多少；2.和黄公司应否在欠付工程款范围内承担责任。

本院认为，一、关于国鸿公司欠付***工程款的具体数额问题。关键在于***提供的70000元收条如何认定。该收条的落款时间为2019年1月30日，收条背面载明，此条已付2万，剩余款以决算清单多退少补。从记载内容可以看出，出具收条的时候，国鸿公司与***之间就该70000元款项所涉及的工程并未进行款项决算。同日，国鸿公司出具给***欠条一份，载明，今欠到***196000元整，（一期、二期工程款全算清）。一审法院认为该欠条包含了结算金额、结算事由、付款期间和落款日期，并加盖了出具单位国鸿公司的公章，系一份内容较为全面、意思表示明确的结算清单，应作为双方的结算凭证，一审法院的认定符合普通思维逻辑，应予以支持。国鸿公司就中装配套江南水乡项目一期、二期瓦工工程欠付***196000元，扣除2019年2月支付的2万元，仍欠176000元。二、关于和黄公司应否在欠付工程款范围内承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，国鸿公司与和黄公司尚未进行最终结算，国鸿公司对和黄公司主张的已付工程款金额和已按合同约定支付了工程进度款并无异议，无法确认和黄公司是否欠付国鸿公司工程价款以及欠付工程价款的数额，故一审法院未支持***关于和黄公司在应付工程款范围内承担责任的主张，并无不妥。

综上，***的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　曹悝元

审 判 员　齐　萍

审 判 员　赵丽萍

二〇二一年五月十九日

法官助理　陈婷婷

书 记 员　易　莉