某某市鑫德建设工程有限公司、吉林省某某消防工程有限公司某某分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）吉06民终808号 上诉人（原审原告）：**市鑫德建设工程有限公司。住所地：吉林省**市浑江区铁南新城鑫德综合办公楼。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吉林省**消防工程有限公司**分公司。住所地：吉林省**市浑江区长**大街天池花园9号楼101门市。 负责人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，***铎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1971年11月5日生，汉族，无职业，住吉林省**市浑江区。 上诉人**市鑫德建设工程有限公司（以下简称鑫德公司）因与被上诉人吉林省**消防工程有限公司**分公司（以下简称**公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省**市浑江区人民法院（2022）吉0602民初1184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 鑫德公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法重审本案；2．一、二审诉讼费用由**公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1．一审判决认定鑫德公司与**公司之间系包工的承包形式错误，应当认定双方形成包工、包料的承包形式。一审庭审时就双方承包形式是否是包工、包料进行了审查，并出示了三份合同（2018年4月9日的《长**职业技术学院消防工程承包合同》《长**职业技术学院消防材料采购合同》该合同签署人系***，及2018年10月2日的《长**职业技术学院消防工程承包合同》），均能证明双方之间实际签订的系包工、包料的承包合同，其中2018年10月2日的《长**职业技术学院消防工程承包合同》更是对双方全部承包行为及内容的最终确认，结合双方在结算过程中，**公司也是根据包工、包料的形式与鑫德公司进行结算可以认定，无论双方签订的合同或实际履行的内容均系包工、包料的承包形式。2．**公司**双方系包工的承包形式不能成立。一审庭审中，**公司**其与鑫德公司之间系包工的承包形式，但并没有出示任何相关证据，鑫德公司对此亦不予认可，故**公司就双方系包工的承包形式的**不能成立。此外根据本案一审及另案【（2021）吉06民终577号案件】中查明的事实，在本案诉争事项发生时，还有三次购买施工材料的行为，也是由**公司以***公司借款的形式购买施工材料，且**公司对此予以认可，因此双方形成包工、包料的承包形式毋庸置疑。3．**公司就案涉价款已被扣除的**不能成立。一审庭审中**公司**本案案涉的款项已被扣除，但并没有出示相关证据，鑫德公司对此也不予认可，且鑫德公司在结算及双方的全部诉讼行为中，始终主张**公司应当承担本案的案涉款项，因此**公司就案涉价款已被扣除的**不能成立。二、**公司理应承担本案诉争之款项。根据一审查明的事实，**公司已经使用了案涉材料，且鑫德公司已根据包工、包料的方式将**公司在施工过程中使用的全部施工材料的价款与**公司进行了结算，因此**公司理应承担本案诉争之款项。三、应当由**公司承担其使用案涉材料数量的举证责任。根据**公司一审的**，其确实使用了本案案涉的施工材料，结合***出具的情况说明及***在签署欠据及购买案涉材料过程中所起的作用应当认定，在购买案涉材料的过程中，鑫德公司仅是出资，没有实际参与洽谈、购买及使用，且在本案案涉材料购买行为完成后，**公司又另行购买了若干施工材料，应当认定**公司已将本案的案涉材料全部使用。如果**公司认为其没有全部使用本案的案涉材料，应当由其承担举证责任。此外，如前所述，在购买本案案涉材料时，另有三次购买材料的行为，在购买本案案涉材料后**公司又有数次购买施工材料的行为（相应款项在结算时均进行了结算）。而在双方结算时，**公司也未提出已将剩余的施工材料退回鑫德公司的情况。据此可以看出，**公司已将全部施工材料使用完毕，不存在剩余施工材料的可能。四、***应当承担762719元的连带给付责任。一审庭审中，***对鑫德公司提供的借款凭证没有异议，亦认可是代表**公司***公司借款，应当视为鑫德公司与***、**公司之间已就借款762719元达成合意，且鑫德公司的762719元已实际支付，因此***应当与**公司承担连带还款责任。 **公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律准确，程序合法，应驳回上诉，维持原判。 ***的答辩意见同**公司的答辩意见一致。 鑫德公司向一审法院起诉请求：1．判令**公司、***连带给付材料费762719元；2．诉讼费、保全费由**公司、***承担。 一审法院认定事实：2017年7月23***公司与辽宁金亿欧管业有限公司签订《管材管件购销合同》一份，约定：鑫德公司向辽宁金亿欧管业有限公司购买管材管件，总价762719元。鑫德公司与辽宁金亿欧管业有限公司分别在合同下方加盖公章。***在合同下方签字并写明“保证质量，如价格高于市场由本人承担，保证纯国标”。同日，鑫德公司向辽宁金亿欧管业有限公司转款762719元。2017年8月14日，***出具借据一份，载明：人民币柒拾陆万贰仟柒佰壹拾玖元整，￥762719元，事由大学城外网管、管件材料费。 2018年4月9日，鑫德公司与**公司签订《长**职业技术学院消防工程承包合同》一份，约定：承包范围为长**职业技术学院新校区建设项目（一期）消防工程，承包方式为包工，工程承包暂定总价2246018元，同日，鑫德公司与案外人**市圣德建筑维修有限公司签订《长**职业技术学院消防材料采购合同》一份，约定：承包范围为长**职业技术学院新校区建设项目（一期）消防材料采购，承包方式为材料采购，材料价格由甲方材料科负责监督审核，按市场（采购时间）价格为准，多退少补，最终以工地验收实际发生量结算，承包暂定总价6661758元。 2018年10月2日，鑫德公司与**公司签订《长**职业技术学院消防工程承包合同》一份，约定：承包范围为长**职业技术学院新校区建设项目（一期）消防工程，承包方式为大包［包工、包料］。本工程总承包暂定总价7817203.8元，其中人工费总价1881839元、材料费总价5935364.8元。材料款付款方式：乙方进场预付材料款3266129.6元到圣德建筑，剩余材料款按进场计划拨款到**消防，含工程款相应税金。 2020年1月15日，鑫德公司出具《关于消防工程分包结算的情况说明》，载明“长**职业技术学院新校区建设项目消防工程于2018年9月完成施工验收合格并已交付使用，运行一年过程中无质量问题，现申请办理结算手续；详细内容如下：与该分包单位原施工合同签订价款：8907776元，其中材料费成本（消防工程、通风工程、应急报警工程）：5928964.62元；人工费成本：1287327.68元；税金：979855.36元；利润：711628.34元。现向审计单位提报值：17999155元；审定值：14048671元；审定值14048671元-原合同价款8907776元=5140895元。现申请按原合同给予结算。”**在情况说明空白处手写“已做分析详见附表，同意按合同结算”“同意按原合同结算”，并在合同空白处手写签名。 2021年，**公司以鑫德公司及长**职业技术学院为被告，诉至一审法院，请求判令鑫德公司及长**职业技术学院向其支付长**职业技术学院自来水外网工程、消防工程的工程款及利息。一审法院于2021年7月29日做出（2021）吉0602民初1067号民事判决。鑫德公司不服上诉至**市中级人民法院，**市中级人民法院审理期间，鑫德公司提交结算报审单一份，证明除供水管网项目外，双方确认最终结算价款为8743812元。另，双方对下列款项有争议：鑫德公司提供出具时间为2017年8月14日，署名为“***”的借据一张、借款金额为762719元，借款事由为“大学城外管网、管件材料费”。**市中级人民法院认为，关于762719元借款的问题，虽然鑫德公司提供的借据载明借款事由为“大学城外网管、管件材料费”，但**公司不认可，鑫德公司亦未提供新证据证明**公司授权或委托“***”借款，而在本案中亦无法查清“***”的身份，借款是否真实发生及款项用途等情况，故该笔款项本案中不作为已付工程款予以扣减。鑫德公司可就该笔款项另行主张权利。**市中级人民法院结合其他已查明事实，于2021年11月18日做出（2021）吉06民终577号民事判决：“一、撤销吉林省**市浑江区人民法院（2021）吉0602民初1067号民事判决；二、**市鑫德建设工程有限公司于本判决生效后立即给付吉林省**消防工程有限公司**分公司工程款3432455.4元，并支付以2710152.4元为基数自2019年4月13日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算、自2019年8月20日起至款项付清日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、驳回吉林省**消防工程有限公司**分公司的其他诉讼请求”。 2022年4月26日，鑫德公司向一审法院提出财产保全申请，申请对**公司账户内人民币762719元予以冻结。并提供阳光财产保险股份有限公司作出的保单保函作为担保。一审法院经审查后，于2022年4月27日做出（2022）吉0602财保19号民事裁定，对上述财产予以冻结。鑫德公司交纳诉前保全费5000元。 一审法院认为，关于鑫德公司主张**公司向其给付材料费762719元的问题。虽鑫德公司主张双方在2017年对案涉消防工程施工时确定的承包方式为包工、包料，但**公司不认可，且与双方于2018年4月9日签订的《长**职业技术学院消防工程承包合同》中确定承包方式为“包工”的事实相矛盾，鑫德公司又未能提供其他证据予以佐证，对其该**不予采纳。**公司认可案涉材料款采购的材料其使用了一部分，但**因当时施工时其为清包（包工），双方2018年10月2日签订《长**职业技术学院消防工程承包合同》时确定合同价款时已扣除**公司应承担的价款。因鑫德公司提供的现有证据不足以证实案涉材料款采购的材料已全部交付给**公司使用，且因案涉材料采购时双方约定的承包方式为包工，鑫德公司未能提供证据证明案涉材料款应由**公司承担，故对其主张不予采纳。 另，案涉消防工程已结算完毕，鑫德公司在（2021）吉06民终577号案件中已主张本案案涉款项作为已付工程款予以扣除，**市中级人民法院未予采纳，现鑫德公司依照（2021）吉06民终577号判决书中载明的“鑫德公司可就该笔款项另行主张权利”内容，向一审法院主张**公司给付上述款项，故一审法院依法审理。但提供的证据不足以证明其主张，一审法院不予支持。 关于鑫德公司主张***给付材料费762719元的问题，因鑫德公司认可本案诉争的款项并非民间借贷，鑫德公司主张***承担还款责任，没有事实及法律依据，不予支持。 依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，一审法院判决： 驳回鑫德公司的诉讼请求。案件受理费11428元，减半收取计收5714元，保全费5000元，***公司负担。 本院审理期间，鑫德公司向本院提交如下证据：证据1、2017年6月21日***签署的借据两张及汇款凭证三份。证据2、2018年4月17日及2018年7月5日两份由***签署的借据及汇款凭证。两份证据共同证***公司与**公司之间自始至终是包工包料的承包关系，本案案涉借据形成于2017年7月，晚于6月21日借据，但6月21日的两份借据**公司均予以认可。 **公司质证认为证据1与该公司无关，也与本案无关，对证据1的真实性不清楚，且该证据不属于新证据。根据证据规则的相关规定，**公司不应对此质证。对证据2的真实性无异议，对证明问题有异议。鑫德公司想证明的问题是不存在的。本案根据原审确认的事实，双方于2018年4月9日签订的第一份承包合同，确认了双方为包工关系，后2018年10月2日在**公司施工基本完成的情况下，在双方对施工现场状态及情况共同结算确认的应***公司支付工程价款的合同，至于鑫德公司称所举的两份证据按证据形成的时间**公司认可的证据2部分3266129.6元是在2018年10月2日签订合同之时确认，该笔款项已经在工程款中扣除，通过**市中级法院（2021）吉06民终577号判决以及本案原审判决认定的，鑫德公司于2020年1月15日出具的情况说明补正并加强了2018年10月2日签订的合同确定的工程价款内容，因此鑫德公司的两份证据不能作为佐证上诉请求的依据。 ***质证对证据1的真实性没有异议，对证明问题有异议，是鑫德公司让我采购，以公对公的方式转到售货方账户上，之所以让我打借条，是怕售货方不发货，让我保证发货和质量，收货后应当把借据给我返回，但没返回，不属于个人借款。对证据2不清楚，不予质证。 因***对证据1的真实性无异议，**公司对证据2的真实性无异议，本院予以确认。 本院经审理查明事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。**公司于2017年入场施工时的承包方式为包清工，***公司提供材料，其后双方于2018年4月9日签订了第一份书面承包合同，约定的承包方式亦为包清工。在工程接近竣工时双方又于2018年10月2日签订第二份书面承包合同，合同虽然约定承包方式为包工包料，但对鑫德公司先期提供的材料费是否包含在该合同所确定的材料工程款内没有进行明确约定。鑫德公司主张包含在内，并提供了鑫德公司与辽宁金亿欧管业有限公司签订的购销合同、汇款凭证、***出具的借条以及**公司***公司出具的结算汇总材料，经核对，购销合同显示所购PE管、弯头、三通、法兰根盘、闸阀、止回阀等诸多材料的规格和数量与**公司***公司提报的大学城消防水外网材料汇总表不一致，不足以认定本案鑫德公司所购材料全部由**公司使用，鑫德公司亦未提供其他充分有效的证据证明10月2日签订的合同未将鑫德公司先期垫付的本案材料款从约定工程款中扣除，故鑫德公司要求**公司给付本案争议材料款的上诉主张依据不足，本院不予支持。在鑫德公司与辽宁金亿欧管业有限公司签订的购销合同中，***手书“保证质量，如价格高于市场由本人承担，保证纯国标。”的内容，因此，***虽然***公司出具借据，***公司认可收到了辽宁金亿欧管业有限公司的货物，且对质量亦未提出异议，故***已履行了保障供货及保证质量的义务，故鑫德公司要求***连带承担给付货款的上诉主张依据不足，本院不予支持。 综上，鑫德公司的上诉理由不成立，其上诉请求依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11482元，由**市鑫德建设工程有限公司负担 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。 审 判 长　　张　伟 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年十二月十九日 法官助理　　李　勇 书 记 员　　***