***、贵州中亿浩鑫建筑工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

贵州省金沙县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔0523民初3127号

原告:***，男，1962年10月30日出生，汉族，贵州省正安县人，住贵州省正安县。

委托代理人（特别授权）：任先绪，贵州山一（金沙）律师事务所律师。

被告:贵州中亿浩鑫建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省毕节市金沙县鼓场街道紫金路29号-4，统一社会信用代码：91520523MA6J4LC6XU。

法定代表人：**，男，系该公司执行董事。

被告：**，男，1987年4月29日出生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。

委托代理人（特别授权）：胡华，金沙县城东法律服务所法律工作者。

原告***与被告贵州中亿浩鑫建筑工程有限责任公司（以下简称：中亿公司）、**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年6月24日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告***的委托代理人任先绪、被告**的委托代理人胡华到庭参加诉讼。被告中亿公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判决二被告退还合同履约金100000元，并支付违约金50000元。2、判决由二被告承担本案诉讼费用。事实和理由：二被告为完成金沙县光明社区梦想城5#楼和6#楼人工挖孔工程，与原告于2020年8月27日签订《专业工程承包合同》和《建筑安装施工安全生产协议》约定将上述工程分包给原告，于2020年8月29日签订《补充协议》约定原告进场前交给二被告合同履约金100000元，原告按照约定支付了二被告100000元合同履行金，二被告出具收条给原告收存。原告履行合同义务后，二被告不能履行合同义务，导致原告不能进场施工，原告多次要求二被告解除合同并退还保证金。2020年1月6日，二被告向原告出具《承诺书》承诺于2020年12月31日前退还合同履约金100000元，如未能退还愿承担50000元违约金。但至今二被告被告仍未退还合同履约金。二被告不按《承诺书》退还合同履行金的行为违背诚实守信原则，也侵犯了原告的合法权益，为维护原告合法权益，特诉至法院，望支持原告诉讼请求为谢。

被告**辩称：1、原告所述部分不属实，被告中亿公司实际股东是尚彪和王发云，尚彪占股60%，王发云占股40%，该工程的洽谈业务到支付履约金都是原告与二固定协商的，原告是受尚彪与王发云指示将款打在被告**账户上。被告**只是该公司表面上的法定代表人，职责是公司财务总监，所履职责是受二股东指派，被告**虽是中亿公司法定代表人，但从未履行过法定代表人的责任和权利，都是中亿公司二位股东操作公司整个运营，故应追加中亿公司股东作为实际受益人参与诉讼。二、被告**不应承担退还原告履约金的责任，因原告是受尚彪与王发云的指派将10万元打在被告**账户上，2020年8月27日原告转款5万元，同年8月29日转款4.8万元，随后原告才与被告**加微信转款2000元，合计10万元。被告**履行自身职责，于2020年8月27日向金沙县社会保障事业局购买保险支付80292.84元，同年8月29日分别向宋彪支付工资45000元、向李仕初支付工资23996元等。被告**作为中亿公司财务总监，只是该公司挂名法人，无实质权利。另在2020年12月6日被告**一人在工地上班，原告带上4人来工地上闹，强迫答辩人写承诺书，当时被告就电话联系二股东说明情况，该承诺书被告受二股东指派书写，写好后照发给股东尚彪看后，尚彪认可书写内容，被告才将承诺书交给原告的，被告**不应当承担履约金及违约金的义务。

被告中亿公司未作答辩。

本院经审理认定事实如下：2020年8月27日，原告***与被告中亿公司签订《专业工程包合同》及《建筑安装施工安全生产协议》，双方约定被告中亿公司将其承包的金沙县光明社区5#楼、6#楼的人工挖孔工程分包由原告***施工，分包工程承包方式为专业分包，还约定了合同价款、工期、双方权利与义务等。2020年8月29日，原告***（乙方）与被告中亿公司（甲方）签订《补充协议》约定：乙方进场前交给甲方合同履约金拾万元（100000.00元），此合同履约金于协议签订之日起三个月内退还给乙方，甲方保证乙方在本协议签订之日起二个月之内进场施工。上述合同尾部均有原告***、被告**签字，且被告中亿公司在甲方或承包人处加盖合同专用章。合同签订后，原告***分三次通过银行转账及微信转账的方式向被告**转款共计100000元。2020年8月29日，被告中亿公司向原告***出具《收据》载明：“今收到人工挖孔***交来壹拾万元整（100000.00元）作合同履约金，于今日起3月后退还。被告**在经手人处签字，被告中亿公司在收款单位处加盖公章。”因未能让原告进场施工，被告**于2020年12月6日向原告出具《承诺书》一张，载明：“2020年8月29日收到***金沙建投梦想城项目（孔桩班组）合同履约金100000元，因拆迁原因未能进场施工，限于2020年12月31日前退还本金，如未能退还，愿承担50000.00（伍万元整）的违约金。承诺人：中亿浩鑫建筑工程有限责任公司、**。”约定期限届满后，二被告未向原告退还合同履约金并支付违约金，原告遂诉至本院要求支持如前诉请。

本案审理中，原告***向本院提出财产保全申请。本院于2021年7月16日作出（2021）黔0523民初3127号民事裁定书，裁定冻结被申请人贵州中亿浩鑫建筑工程有限责任公司、**名下银行账户、微信账户、支付宝账户中的款项拾伍万圆（小写：150000元），冻结期限为一年。原告预交保全费1270元。

本院认为，被告中亿公司将其承包的工程项目分包给原告***施工，并收取原告***合同履约金100000元至今未予退还的事实，有原告提供的《专业工程包合同》、《建筑安装施工安全生产协议》、《补充协议》、《收据》、《承诺书》等证据予以证明，且被告中亿公司的法定代表人**对收到100000元合同履约金的事实不持异议，本院予以确认。因拆迁原因致使双方合同无法履行，被告中亿公司承诺在2020年12月31日前退还合同履约金100000元，现约定期限已届满，被告应当及时履行约定义务，故原告主张被告中亿公司退还合同履约金100000元的主张，本院予以支持。被告**系被告中亿公司的法定代表人，其与原告签订合同、收取合同履约金及出具承诺的行为应认定为职务行为，相应责任由被告中亿公司承担。被告中亿公司出具《承诺书》承诺如未在约定内退还合同履约金，则支付违约金50000元，该承诺虽系双方对违约金达成的约定，但违约金50000元过分高于原告***的实际损失，本院酌定被告中亿公司承担违约金10000元。被告**辩称其系财务总监，运营由股东尚彪、王发云负责，应追加二股东为被告的意见，被告中亿公司系依法设立的有限责任公司，具有法人资格，以公司名义对外承担民事法律责任，公司内部责任分配对外不具有法律效力，故该辩解意见本院不予采纳。被告**辩称《承诺书》系被原告强迫书写的，但未提供证据予以证明，本院不予采纳。被告中亿公司经本院传票合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上，原告的诉请合法的部分，本院予以支持，不合法的部分，本院予以驳回。

为此，依照《中华人民共和国民法总则》第五十七条、第六十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条,《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告贵州中亿浩鑫建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告***合同履约金100000元，并支付违约金10000元。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取1650元，保全费1270元，由被告贵州中亿浩鑫建筑工程有限责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。

逾期不提起上诉，本判决即发生法律效力，当事人可在两年内向本院申请强制执行。

审 判 员　骆礼秋

二〇二一年九月十三日

法官助理　庞燕君

书 记 员　程开莉