铜陵金旭矿业建设有限责任公司、安徽大昌矿业集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖民终1146号

上诉人（一审原告）:铜陵金旭矿业建设有限责任公司,住所地安徽省铜陵市铜官区凤凰山街道（凤矿内），统一社会信用代码91340700667937600B。

法定代表人：蒋必虎，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周金龙，安徽铜鼎律师事务所律师。

上诉人（一审被告）:安徽大昌矿业集团有限公司,住所地安徽省六安市霍邱经济开发区，统一社会信用代码91341522764768183G。

法定代表人：籍随昌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李鹏，安徽皋陶律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周群，安徽皋陶律师事务所律师。

上诉人铜陵金旭矿业建设有限责任公司（简称金旭公司）与上诉人安徽大昌矿业集团有限公司（简称大昌公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省六安市中级人民法院作出的(2018)皖15民初125号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月11日对本案进行了公开开庭审理。金旭公司的委托诉讼代理人周金龙、大昌公司的委托诉讼代理人李鹏，到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。

金旭公司上诉请求：1、依法改判大昌公司支付工程款利息41147060.4元及律师代理费88万元;2、上诉费用由大昌公司承担。事实与理由：1、一审法院认定金旭公司未开具建筑业统一发票系违约行为，属认定事实错误。虽然双方合同中约定付款前承包人应出具建筑业统一发票,否则发包人不予办理付款手续，但从2011-2017年间,大昌公司均未按照双方合同约定结算价款比例即工程款95%履行。2011年度大昌公司支付50.76%，欠付工程款近400万元；2012年度仅支付50.65%，欠付工程款1300余万元；该两年度金旭公司合计开具2500万元发票，大昌公司欠开发票金额多达1700万元。2013年度大昌公司虽支付1000万元，还未补足已开发票工程款，但当年增欠工程款近1100万元。2014年度支付700余万元，基本上补足前面已开票工程款，但增欠工程款2500万元。2015-2018年共发生工程量不足800万元。从上述事实说明,未先开具发票并非金旭公司违约,而是因为大昌公司支付款项远远低于欠款数量,不得已所采用的折中方案。在大昌公司支付的工程价款严重不足的情况下,双方采用用金申请制度,金旭公司经申请才能领到款项,并非先开具建筑业统一发票。金旭公司的做法符合合同法中不安抗辩权的规定。金旭公司作为井下充填专业企业，此前从未发生欠缴应纳税款的问题，在大昌公司支付工程款项远低于所欠工程款的情形下,金旭公司完全可以采用这种做法。大昌公司清楚自身经营状况严重恶化，在2014年以后付本年度工程款时,对此从未提出异议。因此,金旭公司基于不安抗辩权未先出具建筑业统一发票并非违约行为,一审认定金旭公司违约，缺乏事实与法律依据。2、开具发票是金旭公司的附随义务,金旭公司的主要合同义务是进行充填工作。虽然合同中有先开具发票的约定,但从双方资金往来的整个过程来看,开具发票与否并未变成金旭公司的主合同义务,因此,以未开具发票为由认定金旭公司存在违约行为与事实不符，也不公正。3、根据双方合同约定及《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见二》第16条规定来看,先开具发票与否与判决支持金旭公司工程款利息之间不存在法律障碍。即使金旭公司存在违约行为,大昌公司对所欠付工程款利息及金旭公司因维权行为发生的律师费用仍应承担给付义务。

大昌公司答辩称：1、金旭公司未开具建筑业统一发票违反了合同约定，属违约行为。依据合同约定，支付工程款前，大昌公司应先行开具工程款发票。金旭公司在一审中认可收到大昌公司4365万元的工程款，但实际仅开具25210376.17元的发票。从账面上看，大昌公司支付工程款的数额比发票金额多18456703.83元。本案金旭公司违约在先，无权主张未付工程款的违约责任。2、填充作业是金旭公司的主合同义务，但开具发票并非是合同附随义务，而是双方约定的支付工程的前提条件之一。该约定对于金旭公司具有约束力。金旭公司要求支付违约金无事实和法律依据。案涉工程虽然进行了预结算，但工程尚有2013年6月至2014年12月期间的合同单价未能确定，部分工程量中尾砂含水尚未扣减，工程尚未完成最终结算，工程款的总额处于不明确状态。另一方面，双方合同也未约定工程款利息，金旭公司要求支付利息无事实和法律依据。

大昌公司上诉请求:1、撤销一审判决第一项,依法改判未签订合同期间的工程款按2015年合同标准计算或据实结算、工程款(量)中扣减尾砂含水部分和井下排水电费(不服判数额约为35635987元)；2、上诉费由金旭公司承担。事实与理由:1、2013年至2015年期间未签订合同期间的工程款结算,应当按2015年以后签订的合同标准或以当时的市场价为依据。（1）2013年6月1日之后,工程款的结算没有合同依据。2011年6月1日签订《工程施工合同》时,只有1#站进行充填作业,2#站是2013年5月建成投产的,5#站2013年11月建成投产的。所以,2011年6月1日签订的《工程施工合同》仅能作为1#站在2011年6月1日至2013年6月1日期间工程款的结算依据。2013年6月之后,双方对于工程款的结算没有合同依据。一审中,大昌公司申请对于未签订合同期间的工程计价标准及工程款数额进行鉴定,一审法院未准许。金旭公司一审所举证据能反映出,双方对于合同结算价款曾经有过书面沟通,大昌公司工作人员签署的意见为“暂定,待适当时候双方商定”，即双方对于结算标准的意见属于不确定状态,有待商定。大昌公司虽然对（预）结算单的真实性没有异议,但（预）结算并非最终结算,一审法院据此作出认定没有事实和法律依据。（2）依据2015年之后的合同作为结算依据具有合理性,更加符合市场价格。根据合同约定,2011年3月1日至5月31日三个月结算单价为40元/m3,2011年6月1日至2013年6月1日期间的单价为35.69元/吨(填充单价24元/吨+运输装载单价9元/吨+封闭单价1.89元/吨+排水0.8元/吨);2015年填充单价(含装载费)为15元/吨,2013年至2015年期间未签订合同,2016年、2017年的填充单价均为14.4元/吨。对比几年的单价可以看出,在人工成本上升的情况下,单价反而下调,说明2015年之后的价格更加符合市场同类工程的价格,2011年至2013年期间的单价是畸高的。根据公平原则,2013年6月至2014年12月未签订合同期间的单价应按2015年调整的单价计价,或比照同期同类工程的单价计价。若按金旭公司举证的工程量,按2015年合同计价标准计算，2013年6月至2014年12月未签订合同期间的工程款数额应为21443591.6元。2、本案的工程款应扣减尾砂含水部分费用8025181.5元。充填站于2011年6月至2014年9月期间的充填尾砂未扣除水分,根据金旭公司举证的结算单等证据材料能证实大昌公司测算出二选尾矿库和三选尾矿库的尾矿平均水分,因案涉工程尚未完成最终结算,所以,尾砂含水没有在工程量中扣减。现金旭公司按工程(预)结算单主张工程款,故应当从工程款中根据砂含水量2431873.26吨,扣减相应金额802518.5元。3、井下排水电费2728900.24元应当从工程款中扣减。金旭公司提供的充填总量是3301089吨(不含水),依据安徽省霍邱县安监局委托马鞍山矿山研究院做的《大昌公司吴集铁矿(南段)采空区安全影响评价及充填方案》第31-32页关于充填砂浆的浓度要求,为保证砂浆在充填管道中顺利流到采空区域,实际充填过程中的充填砂浆浓度约为60%,即一吨砂浆含固体0.6吨,含水0.4吨。砂浆中的水分在井下无损耗,全部排至地表。矿山井下的湿度为100%,即使无任何作业时也会有地下水涌出,需要时刻排水。井下充填的砂浆固化过程中不会发生地表混凝土固化过程中的水分空气蒸发的损耗问题,砂浆中的水分会全部渗出并排至地表,再次搅拌砂浆,循环使用。按照上述条件可以计算出至少有3301089吨×2/3=2200726吨水(折合2200726m3)需要排至地表排水水泵的功率是132KWH(1小时耗电132度),水泵排水量为85m3/小时,电价0.8元/度,0.8×132.85-1.24元/m3。即抽水所需电费为2200726m3×1.24元/m3=2728900.24元。依据双方签订的合同约定,金旭公司施工期间的用电由大昌公司提供,电费由金旭公司负担。因此,该部分电费应从工程款扣减。

金旭公司答辩称：1、关于未签订合同期间的结算依据问题。2013年6月－2014年12月期间的各站工程量计算是有合同依据的。关于1#站，在2011年签订的合同中所订的固定单价，在2013年6月以后对双方来说仍具有法律约束力。2011年的合同约定了竣工日期是2013年6月1日，还约定合同两年一签，但同时还约定了，无特殊原因空区结束时止。到了2013年6月1日以后，双方并没有续签合同，但充填工作仍在进行之中，那么空区结束时止的约定是能够适用于未签订合同期间，因此，2013年6月以后1#站的决算是有合同依据的。关于2#站、5#站的决算，金旭公司提交的证据充分证明了，金旭公司以报告的形式在2013年6月16日约定了2#站和5#站的固定单价，并在同日得到大昌公司的认可。从报告的行文表述及大昌公司签署的意见来看，这种价格是一种临时过渡时期的价格，并且2#站与5#站的价格也不相同，是经过双方讨论所定的价格。如果只是计算工程量暂定价格，最终还要决算的话，2#站和5#站完全可以采用一种价格。虽然双方在2015年1月重新签订的合同中约定了新的价格，但是新价格只针对2015年以后的工价，并没有对2013年6月－2014年12月之间的工价进行修改，或者有最终决算的约定。且一审判决确定的价格是在2011－2013年度中属于通常价格，经过双方协商，意思表示真实。大昌公司关于2015年的价格更具合理性的说法，缺乏事实与法律依据。2011年度签订的合同中明确约定，包工包料条件下的固定单价，不受材料、人工等市场价格变化的影响。在此后历年的结算单中均有双方签字认可，并附有工程验收单据佐证，工程量及工价均已明确。大昌公司申请鉴定不符合《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第22条的规定。2、关于工程决算款中是否应扣减尾砂含水部分费用问题。虽然2012年2月份大昌公司调度员在2月份的工程验收单中标注有等含水量数据出来后再定如何扣水的字样，但这只代表着生产调度的一种建议，而这个建议并没有得到双方认可。2012年3月24日大昌公司尾矿含水数据就已经出来，但是双方决算中并没有根据尾砂含水量进行扣水。在2014年10月之后，双方才在决算书中对尾砂含水量进行扣水，并且在2015年1月双方签订的合同中明确约定了对尾砂含水量进行扣水，但并没有约定对2014年10月之前尾砂含水问题要在工程决算款中扣水。这说明双方对2014年10月之前尾砂含水均持不扣减的态度。3、关于井下排水电费问题。从2011年工程开始直到2018年工程结束，无论是在双方签订的多份合同中，还是在双方数百张结算单中，均没有要求金旭公司承担井下排水电费的约定。在井下，即使无任何作业时，也会有地下水涌出，需要时时排水，因此排水是井下作业施工的必要条件，应由发包方来负担相应费用。

金旭公司向一审法院起诉，请求判令：1、大昌公司立即支付工程欠款50781558元，并承担违约金5078155.7元及律师费88万元；2、诉讼费及保全费由大昌公司负担。一审庭审中，金旭公司增加诉讼请求，请求判令：大昌公司支付从2011年12月31日起至付清之日止的工程款利息（截至起诉时起利息为41147060.4元）。

一审法院查明：金旭公司、大昌公司于2011年2月19日签订《建设工程施工合同》，约定由金旭公司在大昌公司矿区范围内实施填充、封闭等工程，实行承包方包工（尾砂、水泥由发包方供给）。此后施工地点明确定为大昌公司吴集铁矿（南段）矿区范围内。开工日期为2011年3月1日。该合同第五条约定：合同价款为“实际工程量以双方验收和质量验收小组签证为准，按施工图纸预算加签证的方式结算”，当事人同时签订《大昌充填补充协议》，约定“金旭公司制定建设充填站方案，充填站系统结束后予以充填，前三个月采取包工不包料，结算单价40元/m3（不开发票）。”

2011年6月1日，金旭公司、大昌公司签订《工程施工合同》，约定由金旭公司在大昌公司矿区内进行井下空区充填、封闭等工程，承包方式为金旭公司包工包料（尾砂、水泥由发包方供给）。开工日期为2011年6月1日，竣工日期为2013年6月1日（合同两年一签，无特殊原因空区结束止）。工程质量标准：甲方验收合格。合同第四条质量与验收部分，约定“9.2：通过调整水泥、砂的配比，使尾胶体强度达到2兆帕；9.3：空区接顶率达95%。”第六条合同价款与支付约定“10.1：本合同价款采用包工包料条件下的固定的包死不变价方式确定，不受材料、人工等市场价格变化的影响，甲方不在本合同第10.2款规定的合同价款以外向乙方支付任何款项。10.2：除以下情形外，合同价款一律不予调整，（1）工程：经过发包方书面批准并审核确定的施工组织设计或施工方案中的措施工程（工作）量，其价款结算方式；（2）支护工程（含隐蔽工程）：按验收签证；（3）承包方施工用风、水、电消耗量装表计量考核，费用按实际消耗量和价分摊扣除。”“12.1充填单价：24元/吨（不含水泥，水泥由发包方提供。充填站建设由发包方承担，充填管路发包方承担第一次主巷道以上建设，使用、维护、更换由承包方负责）”。12.2运输、装载单价：9元/吨（装载机、汽车由公司配给，购车、保险等一切款项从承包方工程款中分两年扣清，注两台旧车按购车款的70%折旧）。12.3封闭单价：1.89元/吨（含编织袋成本）或300元/平方（不含编织袋成本）。12.4排水：0.8元/吨（不包括电、设备的更新和主管子更换、以及新增排水的设备）。14.工程款（进度款支付）：承包方每月5日前向发包人提交上月经发包人验收合格的工程进度款结算报表，经发包人审核确认后，承包方开全额发票后，下月5日前发包人按审核确认的工程款进度结算价款95%支付，签署工程进度款支付证书，余款5%作为质保金（质保期为1年），质保期满之日付清。15.1发包人供应材料，发包方供材在当月结算时按定额消耗量和价扣回。”

2013年6月1日至2014年12月31日双方并未就充填工程签订合同。但此期间，金旭公司继续在案涉工程现场进行施工，双方也对此期间施工的工程量进行了验收并且完成了各阶段的预结算。

2015年双方签订大昌公司吴集铁矿（南段）《充填工程施工承包合同》，合同期限2015年1月1日至2015年12月31日，该份合同中，充填单价为15元/吨（充填成本9元/吨+管理费2.5元/吨+安全风险费3.5元/吨）。充填按计量装置计量，扣除装置误差百分比及尾砂含量。同时约定了工程质量及工程验收条款。工程每月验收一次，其中8.4条约定，当单个采空区充填结束经过养护期满后，承包人应提交单个采空区竣工验收申请单至发包人，发包人审核后组织验收。工程款支付为进度款的60%，每月付款一次，承包人于次月10日之前上报上月的工程预结算费用申请单提交发包人（企管部）进行结算。10.1.4约定“付款前承包人应出具正式地税局建筑业统一发票，否则发包人不予办理付款手续”。合同中第十六条约定，如一方违约应向守约方支付已完工程总造价10%的违约金，违约方支付违约金并不免除其赔偿守约方损失即已支付守约方维护权利发生的费用（包括但不限于仲裁费或诉讼费、鉴定费、差旅费和律师费）的义务。

双方2016年及2017年分别签订2016年4月1日至2017年3月31日，2017年4月1日至2018年3月31日期间两份充填合同，充填单价调整为14.4元/吨（充填成本8.4元/吨+管理费2.5元/吨+安全风险费3.5元/吨）。

金旭公司在承包工程期间，共计施工工程量，1号站52981339.53元工程款，应扣质保金2679697.3元，扣除电费1017589.68元，车辆摊销2150000元，材料费1546236.8元，剩余应付工程款48314806.65元，5号站剩余应付工程款12486044.11元，2号站剩余应付工程款27371422.21元。共计88172272.97元。前述工程量及工程款的计算，均有《大昌矿业集团填充工程（预）结算》表、相应月份的《工程验收表》、《充填工程验收单》予以证实，前述结算单及验收单中，对于标注月份期间产生的充填量（尾砂、水泥）、封坝工程的工程量和工程价款，以及应扣的电费、质保金、车辆摊销、易耗品等项目均统计了数量并结算出最终的结算金额。双方当事人对于前述结算表、验收表、验收单的真实性均不持异议。

本案工程涉及三处（一号、二号、五号）充填站建站费用部分：2011年7月20日，金旭公司申请充填站安装工程款100万元（已付60万元），大昌公司工作人员签字确认再付40万元。同日金旭公司开具发票“充填井下空区工程款100万元”。2011年7月31日大昌公司记账凭证显示支付金旭公司充填费用100万元。2013年1月21日金旭公司申请支付8#付井充填站工程基建款2659284.99元。2013年1月17日大昌公司向霍邱县地税局出具证明，证明金旭公司承建大昌公司8#付井建议充填站工程造价2659284.99元，已验收合格。2014年3月31日大昌公司记账凭证0089号显示，已付充填站应付账款2659284.99元。2013年9月21日金旭公司《关于二、五号充填站价格的报告》中，大昌公司工作人员柴延森确认两充填站（二、五号）总费用定为260万元整。以上证据可以证实金旭公司主张的充填站建站费用真实存在，共计6259284.99元，其中尚有260万元建站费用未付。

以上金旭公司实际充填工程款及一、二、五号充填站建站费用合计94431557.96元。

大昌公司已付工程款4365万元；另：2017年-2018年大昌公司代金旭公司支付职工体检费18760元（17080+1680）；金旭公司从大昌公司购买的自救器费用、标志牌费用、2015-2017年体检费用共计32910元；应扣未扣2017年2月至2017年11月、2018年1月、6月柴油费共计237687.578元。大昌公司已经支出的工程款项及应扣和代付款项合计43939357.578元。

以上大昌公司欠付工程款及建站费用共计50492200.382元。

2011年至2017年间，金旭公司共向大昌公司开具了25210376.17元金额的发票。

另查明：2014年10月份开始，案涉工程的预结算单中，开始扣除尾砂含水后计算工程款。

一审法院认为：案涉双方签订的建设施工合同合法有效，各方均应充分履行其合同义务。虽然无合同期间（2013年6月1日至2014年12月31日）前后双方签订的协议关于充填价格有变化，但2013年6月1日至2014年12月31日期间，双方关于已完成工程，均制作了《大昌矿业集团填充工程（预）结算》表等统计材料，各方当事人均认可预结算单及验收表的真实性，大昌公司认为应当按照2015年以后签订的合同标准计算无合同期间工程款，没有事实依据。结合大昌公司对于金旭公司依照验收单和预结算单确认的工程量（未扣尾砂含水）并无异议，对金旭公司按照双方认可的工程量以预结算单记录的单价计算出的工程款予以确认，其诉请按照预结算单统计出的数字支付案涉工程款的要求并无不当，可予以支持。扣除大昌公司垫付的其他款项及购买急救设备等费用，结合大昌公司已经支付的建站费2659284.99元及认可的未付260万元建站费用，目前大昌公司尚欠金旭公司工程款50492200.382元。

大昌公司提出抗辩认为应当扣除尾砂含水部分工程款金额8025181.5元以及井下排水电费2728900.24元，从双方2011年至2013年间合同以及2014年10月份之前结算和验收资料来看，前期合同中并未约定扣除尾砂含水，在后期双方2015年的合同开始约定扣除尾砂含水前，双方在2014年10月至2014年12月31日期间的预结算和验收单中，已经开始扣除尾砂含水量。现大昌公司认为应当从案涉2011年6月-2014年9月工程款中扣除含水部分，没有合同依据。同样，双方合同及实际履行中的结算单扣减项中，均未约定扣减井下排水电费款项，也未在结算中以及验收中有所体现。本案所涉工程自2011年开始施工至2018年，此较长时间内，双方发生多次合同签订及工程款结算，均未体现大昌公司抗辩或标明井下排水电费扣减项，对于大昌公司此项辩解，不予采信。

大昌公司提出工程质量存在问题且未经验收，但未提供工程存在质量问题的证据，案涉充填工程各个月份均有双方签字确认的工程验收单等证据以印证工程经过了大昌公司的验收，故大昌公司该项抗辩不能成立。当事人均认可截至目前金旭公司共向大昌公司开具了25210376.17元金额的发票，但所收到的工程款为43650000元，虽然金旭公司辩称因为大昌公司一直欠付工程款，故履行不安抗辩权暂时未开具发票。但根据双方合同约定，案涉工程款应在开具全额发票后，大昌公司按照审核确认的工程进度结算价款支付，故在开具发票金额和已付工程款金额差距2000万元左右的事实基础上，金旭公司也有相应的合同违约情形。故一审法院对金旭公司要求大昌公司支付违约金和利息的诉请不予支持。另外，因双方均有违约情形，金旭公司诉请的律师费用，亦不予支持。

综上所述，金旭公司的诉讼请求部分成立，依法予以支持。据此，案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条的规定，判决：一、大昌公司于判决生效之日起十日内支付金旭公司工程款50492200.382元；二、驳回金旭公司的其他诉讼请求。一审案件受理费531233元，由金旭公司负担25万元，大昌公司负担281233元。

二审中，大昌公司向本院新提交两组证据。证据一、大昌公司吴集铁矿（南段）井下采空区填充工程结算报告，证明：2013年6月至2014年12月未签订合同期间的填充工程最总结算造价为12806762.5元（其中未签订合同部分工程造价18580671.36元，用水总费用2160505.43元，用电总费用714257.60元）；2011年6月至2014年9月各站尾砂含水费用784729.54元；2011年6月至2018年7月各站排水用电费用2114416.29元。证据二、领条六份及合同五份（合同系复印件），证明：2017年7月24日金旭公司员工出具领条，领到50铲车一台，单价为34万元；2017年8月3日金旭公司员工出具领条，领到50根300米PE125钢编复合管，单价为138元/米；法兰46个，单价为110元/个；橡胶垫4个，单价为100元/个；P110加厚聚液黑管200米（4根×50米），单价为110元/米，总计款68400元；2017年12月25日金旭公司员工领到运输皮带120米，规格为1000×15，单价为630元/米，计75600元；2017年12月15日领到PE125钢编复合管83根，法兰46个，胶垫4个，总计77024元；2017年3月11日金旭公司员工领到污水泵WQA25-30五台，计9000元；2017年9月18日，金旭公司员工领到加厚聚液黑管4根、白管10根，计74500元。以上材料总计644524元，应从工程款中扣除。

金旭公司质证认为：证据一，系大昌公司自行作出，对其真实性、合法性、关联性均有异议；对证据二，因2017年12月双方对于相关的物资摊销已经做出了结算，大昌公司的计算属重复计算。本院认为，证据一，系大昌公司单方委托作出，金旭公司不予认可，本院对证明目的不予确认；证据二中买卖合同为复印件，相关领条的出具人未出庭作证，领条的真实性及领条出具人的身份无法核实，且不足以证明与本案的关联性，本院对其证明目的亦不予确认。

当事人双方二审所举其他证据及证明目的均同一审，相对方的质证意见亦与一审相同。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1、2013年6月1日—2014年12月31日期间的计价标准应如何确定；2、2011年6月-2014年9月的工程款中应否扣除尾砂含水款项；3、井下排水电费应否予以扣除；4、金旭公司主张的工程款利息、律师代理费应否得到支持。

（一）关于2013年6月1日—2014年12月31日期间的计价标准问题。虽然双方于2013年6月1日至2014年12月31日期间未签订书面施工合同对此期间的工程单价作出明确约定，但金旭公司举证的工程（预）结算表反映出双方已对此期间的工程单价进行了确认。而工程（预）结算表载明的单价亦是双方在2013年6月16日金旭公司出具的《报告》上双方协商确认的单价。《报告》、工程（预）结算表载明的单价与2011年6月1日—2013年6月1日《工程施工合同》约定的单价一致，《报告》、工程（预）结算表载明的单价体现了2011年6月1日—2013年6月1日《工程施工合同》合同内容的连续性、一贯性，与2015年后的合同单价相比，参照2011年6月1日—2013年6月1日《工程施工合同》单价计价更具合理性。故，一审法院依照工程（预）结算表中双方确认的单价计算2013年6月1日至2014年12月31日期间的工程造价，并无不当，大昌公司要求按2015年后的合同单价计算未签订合同期间工程造价的主张，依据不足，本院不予支持。

（二）关于2011年6月-2014年9月的工程款中应否扣除尾砂含水款项的问题。从2011年至2013年的施工合同及2013年6月-2014年9月期间的结算验收资料来看，案涉双方直至2014年9月均未约定工程造价中扣除尾砂含水，仅是从2014年10月的结算验收资料及2015年签订的施工合同中始开始扣除尾砂含水。依据现有证据，大昌公司要求在2011年6月-2014年9月的工程款中扣除尾砂含水，依据不足，本院对其此节上诉主张不予支持。

（三）关于应否扣除井下排水电费的问题。从双方签订的施工合同及相关结算验收资料中均无法反映出双方在计算金旭公司应得排水费用时应扣除电费的意思表示，在大昌公司未提供相反证据的情况下，应合理推定双方约定的排水单价中已对相应的电费进行了合理分摊。故，大昌公司上诉要求扣除井下排水电费的主张，依据不足，本院不予支持。

（四）关于金旭公司主张的工程款利息及律师代理费应否予以支持的问题。依照合同约定，大昌公司付款前，金旭公司应开具工程款发票，且金旭公司所举证据亦不足以证明双方在合同履行过程中已对此约定作出变更，金旭公司在已收取4365万元工程款的情况下，仅开具25210376.17元的工程款发票，在合同约定先予开具发票的情况下，大昌公司有合理理由拒付工程款，一审法院不予支持金旭公司主张的工程款利息，有合同依据。金旭公司所主张的律师代理费不属于必然发生的费用损失，且考虑到其未能按照完全按照合同履行义务，故一审法院对其主张的律师代理费未予支持，并无明显不当。

综上，金旭公司、大昌公司的上诉请求均依据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费471915.23元，由铜陵金旭矿业建设有限责任公司负担251935.30元，安徽大昌矿业集团有限公司负担219979.93元。

本判决为终审判决。

审判员　　牛富文

审判员　　余乃荣

审判员　　廖永结

二〇一九年十二月十九日

法官助理吴辉

书记员张丽娟

附相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。