某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤01民终11788号

上诉人（原审原告）：***，男，1980年6月26日出生，汉族，住安徽省安庆市迎江区。

委托诉讼代理人：杨丽荣，广东晟典律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1963年11月2日出生，汉族，住广东省吴川市。

委托诉讼代理人：张金春，广东金际律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州市房屋开发建设有限公司。住所地：广东省广州市越秀区广卫路**号之一。

法定代表人：颜瑞禧。

委托诉讼代理人：黄柏和、张艳萍，系该公司员工。

被上诉人（原审被告）:广州市黄埔区住房和建设局（原广州市黄埔区建设和市政局）。住所地：广东省广州市黄埔区丰乐中路**号黄埔建设大厦*楼。

法定代表人：林庆文，局长。

委托诉讼代理人：李宇博，广东洛亚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余晓岚，广东洛亚律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：湛江市中物建工程有限公司（原吴川市第四建筑工程公司）。住所地：广东省吴川市梅录镇广沿路芝麻岭小区。

法定代表人：李庆文，董事长。

委托诉讼代理人：张金春，广东金际律师事务所律师。

原审第三人：广州市黄埔区代建项目管理中心。住所地：广东省广州黄埔丰乐中**号建设大厦*楼。

法定代表人：邓小强，主任。

委托诉讼代理人：李宇博，广东洛亚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余晓岚，广东洛亚律师事务所实习律师。

上诉人***因与被上诉人**、广州市房屋开发建设有限公司（以下简称房建公司）、广州市黄埔区住房和建设局（以下简称住建局）、湛江市中物建工程有限公司（以下简称湛江工程公司）、原审第三人广州市黄埔区代建项目管理中心（以下简称代建中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初6298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人***向本院上诉请求：1、撤销一审判决，改判**、房建公司、住建局、湛江工程公司向***支付工程款1272165.95元；2、本案一、二审案件受理费、财产保全费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清。一、***系丰乐路景观整治(第一期)的给排水工程、电气工程的实际施工人。一审法庭在未查清案涉争议工程的实际中标人及实际施工人的前提下，即对***提交的证据不予确认，属认定事实错误。l、***一审提交的《黄埔区丰乐路景观整治(第一期)施工图设计》景观节点篇(共四册)的第三册(给排水分册)、第四册(电气分册)证明，案涉给排水工程、电气工程的项目兴建方系住建局，房建公司作为住建局发包的《迎亚运市政道路两侧综合整治工程(丰乐路两侧整治工程一期)》的总包方(中标方)，本案争议的给排水及电气工程理应包含在总包工程其中，一审法院在***提交相关证据的前提下，未查清案涉工程的情况，进而对本案事实作出错误的认定。2、根据代建中心提供的证据《工程专用合同》第一部分第一项工程概况中的工程内容：“丰乐路建筑立面整饰，包括批荡铲除、抹灰、油漆或贴砖，拆除违建、园林建筑、园林绿化等项目。”“群体工程应附承包人承揽工程项目一览表”(但代建中心未提交承包人承揽工程项目一览表证据)。此处并未明确表明该工程不含给排水、电气工程，反而用等项目将给排水与电气工程概括其中。代建中心提交的证据《工程质量保修书》第一条第3款明确：“电气管线、给排水管道、设备安装、装修工程质量保修期为2年”，此证据足以证明房建公司中标工程中包含案涉争议工程。一审法院从未要求本案代建中心或房建公司提交“群体工程”承揽工程项目一览表，也未查清该争议工程的实际中标人及实际施工人，同时对上述证据视而不见。3、根据房建公司提交的证据《广州市建设工程施工合同》合同编号：房建合(分)字(2009)74号。该证据第一条关于承包范围约定：“按甲方提供的迎亚运市政道路两侧综合整治工程(丰乐路两侧整治工程一期)工程施工图纸……，承包本工程立面整治……等配套设施工程”，***施工的园林建筑及园林绿化范围内的电气及给排水工程是该工程的配套工程，也是该工程的前置工程，理应是***实际施工，且***提交了相应证据予以证明，房建公司仅单纯否认其中标(承包)的工程不含涉案争议工程，但未提交相应证据证明该工程的实际中标人及实际施工人是***以外的第三人：该证据附件1：《工程质量保修书》第二条第4款也明确约定电气系统、给排水管道、设备安装保修期为2年。证明案涉给排水工程、水电工程属于房建公司的中标(承包)范围及房建公司将该工程转包给湛江工程公司。4、根据房建公司提交的补充证据1《广州建设工程施工投标书》中园林建筑部分工程量清单与计价表即该证据第87、89、91、93、97、98、99、104页等有磨砂玻璃灯箱、M5水泥砂浆砌删10砖排水沟、100PVC：落水管等关于园建部分水电、给排水工程的项目明细，表明中标的工程中包括给排水、电气工程。二、关于工程款下浮点问题，一审法院以《调解协议书》来认定“完成工程中的增加部分及变更部分下浮点为30％，合同内部分下浮点为40％”、进而核算**、湛江工程公司的应付工程款，属于事实认定错误，理应参照行业管理费的标准在8％—15％之间进行调整。理由如下：l、***、**、湛江工程公司双方未约定该工程款的结算方式，至今也未确定结算价，故《丰乐路立面整治工程(一期)劳资纠纷协调协议书》(以下简称协议)第二条在无***和**、湛江工程公司双方认可的结算价的前提下约定将工程增加及变更部分结算价下浮30％、合同内部分结算价下浮40％，属于《合同法》第6l条规定的合同约定不明情形，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；《合同法》第62第2款规定：价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。2、建筑工程属微利行业，最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文在2015年12月24日《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》第六条第四款中明确：“建筑工程行业的利润率一般在3％左右，实践中，要考虑建筑业是微利用行业的特点……。”协议约定以不确定的工程结算价再下浮40％、30％结算***工程款，下浮率远超工程之利润，直接导致工程实际施工人即***完成工程后反而“倒贴很多钱”的荒谬现象产生，这显然违背正常的商业逻辑和最基本的公平正义。3、协议产生的背景是因**、湛江工程公司未及时支付工程款直接导致***无钱发放工人工资，造成纠纷，协议是甲方(**)支付100万元发放工人工资的前提条件是要求***同意该工程款按“结算价”下调30％、40％，无奈，***为了解决农民工工资发放，故签署该《劳资纠纷协商协议书》。该协议是处于弱势地位的***为了结算工人工资所作的无奈之举，其约定并非针对工程价款结算的真实意思表示，不能作为认定工程款结算的根据。该事实可从**所提交的证据即2010年11月22日的《承诺书》证实，当时***同样为了拿到50万元工人工资款被迫作出事实不符的承诺：“由我司施工的黄埔区迎亚运市政道路两侧综合整治工程(丰乐路两侧整治工程一期)景观工程部分，拖欠的工人工资于2010年11月22日“广州市房屋开发建设有限公司”已全部发放完毕，共计人民币50万元，特此承诺。”该《承诺书》系**单方面打印，要求***签署，经与2012年1月10日形成《劳资纠纷调解协议书》相比较，足以证明与本案事实严重不符，非***真实意思表示。故《劳资纠纷协调协议书》关于工程款下浮的约定理应不予采纳。以上所述事实，请求二审法院在查明事实后依法予以纠正并改判。

被上诉人**答辩称,不同意上诉请求，请求驳回***的上诉请求。1、我方不是合同当事人，起诉我方是错误的。2、一审判决认定总工程量完成合同外和合同内是正确的，***要求支付120多万元没有依据，请求驳回。3、虽然承包合同时双方没有签订合同，但是后来四方协商时，对下浮点进行了约定，***的主张无合同依据。

被上诉人房建公司答辩称,一审判决正确，中标总价25284875.72元，业主拨款是1800多万元，我方还多付了款项，因此不需要承担连带责任。给排水工程、电气工程是不存在的。

被上诉人住建局答辩称，不同意上诉请求，请求维持一审判决。我方已依约向总承包人按进度支付了1836.19万元，现工程处于结算阶段，我方依约以财政部门最后审计的数额为准，与***没有关系，更谈不上连带责任，我方与***也无合同关系，不清楚***与案涉工程存在其他合同关系。

被上诉人湛江工程公司答辩称，不同意上诉请求，***只做了绿化部分，总工程造价大约400多万，根据协调协议书已多给了60多万左右，所以是***差我方的钱，最终还要等财政局最终确认。

原审第三人代建中心述称，我方是受住建局委托对工程进行管理，只是管理角色，不存在连带责任之说。

***向一审法院起诉请求：一、**、房建公司、湛江工程公司连带支付***工程款人民币3259692.5元，住建局在欠付工程价款范围内对***承担支付工程款责任；二、**、房建公司、湛江工程公司连带支付利息（以3259692.5元为基数按4.75%的两倍从2013年1月22日至工程款付清之日止，计至2017年1月21日为1238683.15元）；三、**、房建公司、湛江工程公司、住建局支付本案保全费、诉讼费。

一审法院经审理查明：房建公司具备房屋建筑工程施工总承包一级资质。2009年10月15日，房建公司（承包人，丙方）在中标后与住建局（发包人，甲方）、代建中心（原广州市黄埔区重点公共项目建设管理中心，建设管理方，乙方）签订《工程专用合同（施工合同）》（以下简称“总包合同”），约定由房建公司承包位于广州市黄埔区丰乐路的“迎亚运市政道路两侧综合整治工程（丰乐路两侧整治工程一期）”，工程内容：丰乐路建筑立面整饰，包括批荡铲除、抹灰、油漆或贴砖，拆除违建、园林建筑、园林绿化等项目，合同暂定价款25284875.72元。总包合同专用条款约定：4.3、发包人委托建设管理方承担工程建设管理，指派王灿胜为项目负责人，李勇为水电设备专业负责人，袁伟华为预结算工程师；5、指派王治利为项目经理，梁志强为安全员，陈江广为现场土建施工负责人，雷豪盛为现场水电设备施工负责人；16、本合同价款采用可调价格合同，最终结算金额以黄埔区财政部门或审计部门批复的数额为准。

2010年1月29日，房建公司（发包人，甲方）与湛江工程公司（承包人，乙方）签订《建设工程施工合同》（以下简称“分包合同”），约定将位于广州市黄埔区丰乐路的“迎亚运市政道路两侧综合整治工程（丰乐路两侧整治工程一期）专业分包工程”交由湛江工程公司承包，承包范围：按甲方提供的迎亚运市政道路两侧综合整治工程（丰乐路两侧整治工程一期）工程施工图纸、工程量清单和有关资料集说明，承包本工程立面整饰、外施工脚手架搭、拆等配套设施工程，合同造价暂定为12000000元，最终工程造价以甲方认可的结算书为准。分包合同约定乙方指派**为现场负责人，负责现场工作联系和处理工程质量、安全、文明施工、工程进度、交工验收等事宜。

对于上述总包合同和分包合同所涉工程，房建公司明确是将总包合同中的大部分工程作为分包合同的工程内容分包给湛江工程公司，总包合同中的玻璃幕墙工程因湛江工程公司不具备相关资质，另行分包其他具备资质的单位施工。

分包合同签订后，湛江工程公司在施工过程中再次将分包合同所涉工程交由***施工。***与**、房建公司、住建局、代建中心未签订建设工程施工合同或分包合同。

***主张其承包施工的案涉工程是广州市黄埔区丰乐路两侧人行道园林景观整治工程，名称是“迎亚运市政道路两侧综合整治工程（丰乐路两次整治工程一期）专业分包工程”，包括园林景观整治工程园林建筑、绿化、给排水、照明，是通过**承包，双方只有口头约定。**及湛江工程公司确认案涉工程地址、名称，但提出：一、施工内容不包含照明及给排水；二、**是湛江工程公司的现场负责人，是代表湛江工程公司分包案涉工程；三、**是通过做总包合同中玻璃幕墙的施工人黄某介绍将分包合同所涉工程交由***施工；四、**、房建公司没有与***签订书面合同，口头约定以财政审核的结算价下浮百分之四十，增加工程部分下浮百分之三十，劳资纠纷协议书中有记载。房建公司提出其制作的投标书及总包合同的承包范围不包括照明、给排水。住建局确认房建公司的陈述。

**及湛江工程公司为说明与***之间的约定情况，申请黄某出庭作证，一审法院予以准许。证人黄某到庭接受询问并作证称：一、我从事工程装饰装修行业，有参与本案所涉迎亚运市政道路两侧综合整治工程（丰乐路两次整治工程一期）中幕墙工程的施工，其中的绿化园林工程是由我向**介绍给***施工的；二、当时约定支付工程造价的计算是根据房建公司投标价下浮，包括在投标文件中的项目下浮百分之四十，没有包括在内的项目就下浮百分之三十，最后结算由中标单位审核，且要通过财政审计；三、我没有签订合同或转包协议，因为业主审计还没有完成，至今没有结清工程款；四、上述工程开工前，**将幕墙工程发包给我后，提到需要找人做园林工程，我通过他人介绍认识有该方面意向的***，就把***介绍给**，工程造价的计算与我施工的幕墙工程的计算方式一样，**问***能否接受，***表示可以接受。

***称其承包的工程于2010年完工，2011年7月20日竣工验收，至今未结算。**、房建公司、住建局、代建中心对此予以确认并提出代建中心的财政审核至今未完成。代建中心称结算资料还在审核，现在无法确定何时能完成。

2012年1月10日，***（乙方）、**（甲方）、房建公司（丙方）、代建中心（丁方）共同签订《丰乐路立面整治工程（一期）劳资纠纷协调协议书》（下称“《协调协议书》”），约定：“……二、甲乙双方对该工程分包的下浮率达成如下：增加部分及变更部分按双方认同的结算价下浮30%；合同内部分按双方认同的计算价下浮40%。三、甲乙双方的结算总价需在2012年2月29日之前确认完成，并报送丁方备案。四、由甲方支付100万元给乙方，并在2012年1月13日12点之前，以支票形式支付，各方做好签收手续。五、黄埔区代建中心保证房屋建设公司完成工程结算后，在支付结算款前，先向丙方支付部分款项，待甲方向乙方支付齐应付给乙方余款后，才将剩余款项支付给丙方。六、本次协调完成后，乙方必须自行向甲方追讨余款。”***在诉讼中对该《协调协议书》真实性认可，合法性不予认可，认为与事实严重不符，违反商事交往中的公平交易原则，同时提出：协议产生的背景是为解决部分农民工工资，与同日出具的《承诺书》明显冲突；建筑工程属微利行业，约定的下浮率远超工程的利润，将会导致***“倒贴钱”，违反公平交易原则；***与**从未约定工程款的结算方式，至今也没有双方认可的结算价，故协议第二条在甲、乙双方未约定结算方式、结算价的前提下将工程增加及变更部分结算价下浮30%、合同内部结算价下浮40%的约定属于合同法第62条约定不明的情形。

同日，***向**出具承诺书，载明：“本人是浙江凯胜园林市政建设有限公司佛山分公司负责人***，承诺执行2012年1月10日下午签订的劳资纠纷协调协议书内容的计算原则，若丰乐路立面整治工程（一期）的工程结算审批结果小于被人已签名申领的进度款，本人承诺无条件返还超领的工程款，若审批结果大于本人已签名申领的进度款，可向甲方当事人（**）继续追讨，直至付清余款。”**、湛江工程公司称该承诺书因***没有配合对数导致尚未履行。***则提出是因为湛江工程公司不配合对数导致未履行。

2015年2月3日上午，在北京街劳监中队、代建中心及房建公司工作人员的见证下，***（乙方）与湛江工程公司（甲方）就案涉工程结算问题进行协调，并形成协调会议纪录：经协调均不能达成一致协议；甲方提出按2012年1月10日《协调协议书》精神，在2015年2月5日至8日核算工程量完成后，扣除已支付工程款项，可支付余下工程款；乙方提出在2015年2月8日核算工作完成后，如产生任何争议则需按乙方提交的结算价格先行支付；按见证方所提供资料，乙方在以往春节放假前均有聚众讨薪行为，及在2013年春节出现乙方代表不配合核算工程量行为。

住建局在诉讼中主张截至开庭之日已通过案外人广州城市投资建设集团有限公司付给房建公司总计18244200元，此外还有11.77万元劳保金，房建公司办理手续即可取得。房建公司对此予以确认，提出在收到款项后已支付湛江工程公司18691697.74元，存在超付情况，是用于解决工人工资。湛江工程公司确认房建公司前述付款情况。

**、湛江工程公司在诉讼中主张已向***支付工程款15次共计340万元。***在一审法院组织的第一次对数时对其中第6至15项共计182万元予以确认，对**、房建公司主张的第1-5项总计158万的金额提出需核对支票原件。**、房建中心于指定期限内补充证据及相关说明后，一审法院再次组织双方对数。**、湛江公司在对数中提出：经核实第一项的30万元对应房建公司提交证据的197、198页，第二项的10万元对应房建公司提交证据的第203页、204页，第三项的10万元对应房建公司提交证据的205、206页，第四项的8万元对应房建公司提交证据的207、208页，第五项对应房建公司提交证据的第193、194页。原件均在房建公司。房建公司确认**、房建公司所述的原件都在其处，并提交支票及收据原件供***现场核对。***核对完毕后未在指定期限内提出异议。

另外，**、湛江工程公司在诉讼中确认，**作为项目经理向湛江工程公司内部承包案涉工程，湛江工程公司不向**发放工资，由**在工程利润中扣除承包费用后由其自己取得。

***在诉讼中明确：一、***完成的工程总造价分四部分，包括园林建筑2802536.53元，绿化工程1323450.76元，给排水144763.20元，电气照明644095.53元，总计是4914846.02元。此外还有增加工程581819.8元。二、第一项诉讼请求主张的工程款是按上述总价5496665.82元（4914846.02元+581819.8元），下浮8％后减去**、房建公司已付的180万元得出。

**、湛江工程公司对此不予确认，提出：一、即便按***主张的项目计算，应按《丰乐路立面整治工程（一期）劳资纠纷协调协议书》约定的下浮点计算应付款项为3356181.47元[2948907.61元（4914846.02元×60%）+407273.86（581819.8元×70%）]；二、***主张的工程实际上有部分未做，我方核算其完成的金额共400万元，下浮后肯定少于前述3356181.47元，而我方已付款项为340万元。

房建公司对***主张的园林部分及绿化工程没有异议，确认总价为投标价格，并提出在投标取得工程后已将该两部分分包给湛江工程公司并收取相应的管理费，***主张的给排水、照明工程不在标书范围。

***在诉讼中又称在与**商谈时对投标清单的价格有下浮15%的约定，下浮是因为要给管理费等相关费用。**、湛江工程公司称是下浮40%，不是15%，下浮是用于税费、管理费、水电费及现场围蔽等费用。

***为证明其主张的四部分工程量及造价，提交了以下证据：一、单位工程招标控制价/投标价汇总表、分部分项工程量清单与计价表、其他项目清单与计价汇总表、工料机汇总表（园林建筑工程）；二、单位工程招标控制价/投标价汇总表、分部分项工程量清单与计价表、措施项目清单与计价表（一）、其他项目清单与计价汇总表（绿化工程）；三、单位工程招标控制价/投标价汇总表、分部分项工程量清单与计价表（给排水工程）；四、单位工程招标控制价/投标价汇总表、分部分项工程量清单与计价表（电气工程）。前述证据均为复印件，***称是住建局与房建公司之间的中标文件，由房建公司和住建局留存，故无法取得原件。经核对，其中园林建筑工程控制价/投标价汇总表载明的含税工程造价为2802536.53元，绿化工程控制价/投标价汇总表载明的含税工程造价为1323450.76元，该两份汇总表有房建公司盖章；给排水工程投标报价汇总表载明的含税工程造价为144763.2元，电气工程投标报价汇总表载明的含税工程造价为644905.53元，该两份报价表没有任何单位盖章，且标题版式与前述两份汇总表不一致。**、湛江工程公司对***提交的前述证据发表质证意见称：一、证据一、二不确认，仅是投标时投标单位的报价材料，和实际施工发生额有很大出入，应以实际施工量并以第三方审计和区财政局最终确定的金额为准。二、证据三、四不确认，我方没有承包该两份证据所示工程。房建公司对***提交的证据发表质证意见称：一、对证据一的合法性、真实性予以认可，对关联性不认可，因为该证据是一个分部分项工程的投标价（暂定价），不是最终结算价，按图施工过程中会因客观环境因素存在，会出现业主对部分工程图纸进行修改，变更、增加减少、取消不做，对增加变更后的工程量应由工地项目部填写工作联系单、现场确认单，监理公司填写工程变更申请表，确定工程量，业主填写工程变更建设管理单位的内部审核表，总承包单位提供竣工图纸和签证单，全部资料交由第三方专业公司核定工程量的增减计价，审定园林建筑工程造价后交区财审确定最终结算价。二、对证据二合法性，真实性予以认可，对关联性不确认，具体意见与证据一意见一致。三、对证据三、证据四的合法性、真实性、关联性不予认可，因为我司投标书和投标总价没有该两份证据中的分部分项，与我司没有任何关联性。住建局与代建中心对告***提交的证据发表质证意见称：一、证据一至四只有复印件，且无住建局的任何关联信息，与住建局无关，其中证据三、四的工程在住建局的招投标文件和工程专用合同中均没有显示，不予确认。

庭审后，***又补充提交了施工图设计、给排水部分工程量清单、电气部分工程量清单，拟证实***实际施工给排水工程、电气工程的事实。该组证据均为复印件，其中施工设计图未见本案当事人签章；给排水部分工程量清单、电气部分工程量清单施工单位签章处有“梁志强”签字，有模糊盖章印记，但无法分辨盖章等公司名称。***称前述两份清单是其根据**提供的表格样板制作后交给**确认，由**与湛江工程公司确认后仅将复印件给***。**、湛江工程公司对前述证据的真实性、合法性无法确认，提出应由第三方审计和区财政局最终确认数额为准。房建公司对前述证据不予认可，提出：一、我司投标书和投标总价没有该证据中的分部分项工程，与我司没有关联；二、两张工程量清单中显示的“梁志强”是我司安全员，其没有权利签名，且经核实不是其本人签名，同时该两份清单无原件；三、两张工程清单所盖印章均是复印件，无法与公章核对，要求***提交原件核对。住建局与代建中心对前述证据不予认可，提出前述证据没有经设计、施工、建设管理单位确认。

***为证明其主张的增加工程量及造价，提交了工程变更申请表、工作联系单、现场确认单、工程变更建设管理单位内部审核表作为第一组证据，在庭审后又补充提交了施工现场签证记录、照片、工作联系单等作为补充证据。**、湛江工程公司对第一组证据关联性确认，但提出应以第三方审计及区财政局最终确认的金额为准；对补充证据关联性确认，但提出应由第三方审计和区财政局最终确认数额为准。房建公司对第一组证据的合法性，真实性予以认可，但提出工程施工过程中某些节点部位因现场客观条件致使图纸变更、修改形成工程量增加或减少是正常的，须由工地项目部填写工作联系单，现场确认单，向监理公司申请报告，监理公司填写工程变更申请表，确定工程量后再交代管中心审批，还要附上竣工图纸，房建公司做工程结算送代管中心指定的第三方审核工程增减量、工程单价，再交区财审确定最终工程结算价格；对补充证据的合法性、真实性予以认可，对关联性不认可，具体意见与前述对第一组证据的意见一致。住建局与代建中心提出前述证据均没有经设计、施工、建设管理单位的确认，因此不予认可，且照片也无法表明***进行的施工和实际的工程量。

房建公司提交了《广州建设工程施工投标书》，拟证实其总承包的工程没有园林景观节点和园林景观电气工程项目。***对此提出：园林建设工程以及园林绿化工程是我方施工完毕，房建公司提供的投标书与我方相同的部分我方予以认可；园林建筑工程园林绿化工程，该证据与我方提交证据相同部分我方予以认可；园林景观节点、电气工程、给排水工程我方已经实际施工。**、湛江工程公司、住建局与代建中心对该证据均无异议。

诉讼中，一审法院根据***的申请，依法裁定冻结被申请人广州市房屋开发建设有限公司银行存款，冻结金额以3259692.5元为限。

上述事实有单位工程招标控制价/投票价汇总表、分部分项工程量清单与计价表、其他项目清单与计价汇总表、工料机汇总表、工程变更申请表、工作联系单、现场确认单、工程变更建设管理单位内部审核表、会议纪要、会议签到表、承诺书、上海浦东发展银行支票、工程竣工验收报告、施工现场签证记录、照片、工作联系单、施工图设计、给排水部分工程量清单、电气部分工程量清单、《丰乐路立面整治工程（一期）劳资纠纷协调协议书》、承诺书、收款明细、《广州建设工程施工投标书》、证人证言及双方当事人的陈述、庭审记录证实。

一审法院认为，从本案查明的事实可知，房建公司在承包总包合同所涉工程后将大部分工程（即分包合同所涉工程）分包给湛江工程公司，其后湛江工程公司将分包合同所涉工程交由**内部承包，**其后又将部分工程转包给***，由***实际施工完毕并投入使用多年，因此***虽未与各签订书面的合同，但***可作为实际施工人主张权利。

关于各被上诉人之间责任承担的问题。**、湛江工程公司在诉讼中确认，**作为项目经理向湛江工程公司内部承包案涉工程，湛江工程公司不向**发放工资，由**在工程利润中扣除承包费用后由其自己取得，因此对***而言，**、湛江工程公司之间形成挂靠关系，应对***完成的工程承担连带责任。住建局作为发包单位，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，在欠付工程价款范围内对***承担责任。

关于**、湛江工程公司已付款的认定。**、湛江工程公司在诉讼中主张已向***支付工程款15次共计340万元。***在一审法院组织的第一次对数时对其中的第6至15项共计182万元予以确认，对其中的第1-5项总计158万的金额提出需核对支票原件。一审法院对前述无争议的182万元予以确认。对于有争议的158万元，在一审法院再次组织对数的过程中，**、湛江工程公司对前述数额均作出了说明并提交相应证据，***核对完毕后未在指定期限内提出异议，一审法院据此对该笔158万元已付款项予以确认。综上，一审法院确认**、湛江工程公司已向***支付的款项为340万元（182万元+158万元）。

关于**、湛江工程公司应付工程款总数的认定。根据各方在诉讼中的陈述，各方对应付工程款总数认定的争议在于：一、工程造价的认定；二、下浮点的认定。对该两点一审法院认定如下：

一、关于于工程造价的认定。***主张其完成的工程总造价分五部分，包括园林建筑2802536.53元，绿化工程1323450.76元，给排水144763.20元，电气照明644095.53元，增加工程581819.8元，总计5496665.82元，一审法院根据各方的主张计查明的事实分析如下。（一）对于其中的园林建筑2802536.53元、绿化工程1323450.76元，一方面，房建公司在诉讼中表示没有异议，确认总价为投标价格；另一方面，**、湛江工程公司主张***存在部分工程未做的情形，并提出其核算其完成的金额共400万元，但未能举证证实其主张；此外，对***就该两部分提交的单位工程招标控制价/投标价汇总表、分部分项工程量清单与计价表、其他项目清单与计价汇总表、工料机汇总表、措施项目清单与计价表，**、湛江公司、房建公司提出应以第三方审计和区财政局最终确定的金额为准，缺乏合法依据，作为***的上手及总包单位，亦未能举证推翻前述证据反映的事实，应承担相应的举证责任。据此，一审法院对该两部分工程造价予以确认。（二）对于其中给排水144763.20元，电气照明644095.53元，**、湛江公司、房建公司均否认是其承包的范围，继而否认转包给了***，***提交的证据均不能证实其从**、湛江公司、房建公司承包该两部分工程，应承担举证不能的责任，一审法院对该两部分工程造价不予确认。（三）对于增加工程581819.8元，***提交了工程变更申请表、工作联系单、现场确认单、工程变更建设管理单位内部审核表作为第一组证据，在庭审后又补充提交了施工现场签证记录、照片、工作联系单等作为补充证据。**、湛江工程公司、房建公司提出应以第三方审计及区财政局最终确认的金额为准缺乏合法依据，亦未能举证推翻前述证据反映的事实，故一审法院对该部分工程造价予以确认。据此，一审法院确认***完成的工程造价为4707807.09元（2802536.53元+1323450.76元+581819.8元），其中约定内工程造价为4125987.29元，增加工程造价为581819.8元。

二、关于下浮点的认定。***在明确其诉讼请求计算时提出工程造价下浮8％，在其后的诉讼中又称其在与**商谈时对投标清单的价格有下浮15%的约定，两种陈述相互矛盾，亦无举证证实双方存在下浮8%或15%的约定，应承担举证不能的责任，一审法院对其主张不予采信。**主张增加部分及变更部分下浮点为30%，合同内部分下浮点为40%，有各方确认真实的《协调协议书》予以证实，一审法院予以认可。***在诉讼中虽对该《协调协议书》合法性不予认可，认为违反商事交往中的公平交易原则，但未能举证证实该《协调协议书》已被依法认定无效或撤销，亦未举证证实该《协调协议书》存在无效或可撤销的情形，因此一审法院对***否认该《协调协议书》效力的意见不予采纳。据此，一审法院确认***完成工程中的增加部分及变更部分下浮点为30%，合同内部分下浮点为40%。

据此，一审法院确认**、湛江工程公司应付***工程款的总数为2882866.23元（4125987.29元×60%+581819.8元×70%）。

综上所述，**、湛江工程公司已付工程款340万元，已超过其应付工程款2882866.23元，***要求**、湛江工程公司连带支付工程款3259692.5元及利息1238683.15元缺乏事实基础及合法依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：驳回***全部诉讼请求。案件受理费42787元，财产保全费5000元，全部由***负担。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

本案双方争议的焦点之一为***是否应当收取给排水、电气工程的工程款。***主张其施工范围包括了给排水、电气工程，要求**、房建公司、住建局、湛江工程公司支付上述工程的工程款，但是**、房建公司、住建局、湛江工程公司否认存在上述工程，而案涉《工程专用合同（施工合同）》《建设工程施工合同》并未明确约定案涉工程存在给排水、电气工程，在此情况下，***应就其承包了上述工程承担举证责任。***上诉认为，其提交的《黄埔区丰乐路景观整治（第一期）施工图设计》可证明，其施工范围包括了给排水、电气工程，但**、房建公司、住建局、湛江工程公司对此均不予确认，***仅凭此单方证据无法证实其主张。***上诉认为，《广州建设工程施工投标书》中园林建筑部分工程量清单与计价表有磨砂玻璃灯箱、100PVC落水管、M5水泥砂浆砌MU10砖排水沟等关于园建部分水电、给排水工程的项目明细，表明中标的工程中包含给排水、电气工程，但上述项目已包含在其主张的绿化工程项目中，其以此主张其施工范围包括了给排水、电气工程依据不足。***上诉认为，案涉《工程质量保修书》可证明，房建公司中标工程中包括了给排水、电气工程，可证明存在案涉争议工程，但即使房建公司中标工程中包括了给排水、电气工程，因***并非案涉《工程质量保修书》的承、发包方，无法得出这与***主张的给排水、电气工程有何关联，仅凭该《工程质量保修书》不足以证实***施工范围包含了给排水、电气工程。综上，***要求**、房建公司、住建局、湛江工程公司支付给排水、电气工程的工程款依据不足，本院不予支持。

本案双方争议的焦点之二为工程款下浮点的问题。***上诉主张，工程款应当参照行业管理费的标准在8%到15%间进行调整，但其对此并无提供相应的依据，而《丰乐路立面整治工程（一期）劳资纠纷协调协议书》约定，增加部分及变更部分按照双方认同的结算价下浮30%，合同内部分按双方认同的结算价下浮40%。因此，在该协议书未被撤销或认定无效前，理应按照该协议书约定的下浮点确定工程款。此外，《中华人民共和国合同法》虽规定，双方当事人对合同内容约定不明确，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯处理，但本案已明确约定对增加部分及变更部分、合同内部分结算价进行下浮，而工程结算价是可以确定的，并不属于约定不明确，故***以约定不明为由来否认一审认定的结算价下浮点，依据不足，本院不予支持。

综上，上诉人***的上诉缺乏依据，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费16249元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　茹艳飞

审判员　　丁阳开

审判员　　谢国雄

二〇一八年八月二十八日

书记员　　杨佩霞