***、台州天源房地产开发有限公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书

浙江省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙民终870号 上诉人（原审原告）：***，男，1967年12月24日出生，汉族，住上海市闵行区。 委托诉讼代理人：**，浙江天册律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江天册律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：台州天源房地产开发有限公司。住所地：浙江省台州市三门县海游街道西区大道35号。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，浙江时空律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江时空律师事务所律师。 原审第三人：浙江省三门县永发建筑有限公司。住所地：浙江省台州市三门县城关光明路9号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1969年2月3日出生，住浙江省台州市三门县。 上诉人***因与被上诉人台州天源房地产开发有限公司（以下简称天源公司）、原审第三人浙江省三门县永发建筑有限公司（以下简称永发公司）建设工程合同纠纷一案，不服台州市中级人民法院（2019）浙10民初352号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 本院认为：***是借用永发公司资质、挂靠永发公司对天琴湾项目进行垫资施工的实际施工人，有权向发包人天源公司主张权利。2018年2月8日，浙江同益咨询有限公司（以下简称同益公司）出具的《工程造价咨询报告书》载明，根据天源公司委托，其对天琴湾项目工程结算进行审核，该工程送审价为224171188元，审定价为160260784元。一审法院认为，永发公司对同益公司的审定价表示认可，***虽提出异议，但经释明后明确不申请重新审价，故该审价意见应予采纳。二审中，***申请对其实际施工的案涉天琴湾工程总造价进行鉴定。天源公司认为应以《工程造价咨询报告书》核定的160260784元结算，不同意司法鉴定。永发公司述称，其认可天源公司委托同益公司审价，但对《工程造价咨询报告书》没有**确认；希望尽快协商解决纠纷，如协商不成，同意司法鉴定。本院认为，《工程造价咨询报告书》系诉讼前天源公司委托同益公司作出的咨询意见。***对该咨询意见一直不予认可。委托审价行为虽得到永发公司的认可，但审价咨询结果仅有天源公司一方**确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条、第十四条第二款之规定，对***提出的鉴定申请应予准许。对于未在一审中申请鉴定的原因，***称当时认为应按送审价结算。即便如此，鉴于一审法院已专门询问***是否申请鉴定，其明确表示该环节不申请，二审中又提出鉴定申请，影响诉讼进程，本院予以训诫。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下： 一、撤销台州市中级人民法院（2019）浙10民初352号民事判决； 二、本案发回台州市中级人民法院重审。 上诉人***预交的二审案件受理费369136元予以退回。 审判长　陈　肖 审判员　苏　虹 审判员　*** 二〇二〇年十二月二日 书记员　***