***、台州天源房地产开发有限公司、浙江省三门县永发建筑有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民初352号 原告：***，男，1967年12月24日出生，汉族，住上海市闵行区。 委托诉讼代理人：**，北京京师（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京京师（杭州）律师事务所律师。 被告：台州天源房地产开发有限公司，住所地浙江省台州市三门县海游街道西区大道35号。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：***，浙江时空律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江时空律师事务所律师。 第三人：浙江省三门县永发建筑有限公司，住所地浙江省台州市三门县城关光明路9号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1969年2月3日出生，住浙江省台州市三门县，系该公司总经理。 原告***与被告台州天源房地产开发有限公司（以下简称天源房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月29日、2020年6月22日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人**、***，被告天源房地产公司的委托诉讼代理人***、***以及第三人浙江省三门县永发建筑有限公司（以下简称永发建筑公司）的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告支付工程欠款54109692.4元，并赔偿利息损失人民币8042053.03元（从2016年2月8日起按银行同期贷款利率暂计至起诉之日，最终数额按实际付清之日止）。二、请求判令被告返还工程履约保证金300万元，并赔偿利息损失人民币315375元（从2016年2月8日起按银行同期贷款利率暂计至起诉之日，最终数额按实际付清之日止）。前述两项合计人民币65467120.4元。三、请求判决确认原告对其所主张的上述工程款及各损失款项就涉案工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权。四、请求判令被告承担本案诉讼费用、保全费用。事实和理由：2011年12月16日，原告就承建被告三门“天琴湾”工程项目（下称“天琴湾项目”）达成合作意向，并通过拟定《合同条件明细表》就项目承建费率计算、工程板块等核心要件形成合意。2012年5月，被告作为建设单位就项目对外进行招标，但原告早于2个月前，就在被告的要求下派相关人员进场开始项目临时设施施工。2012年5月9日，被告与该项目中标单位即永发建筑公司签署《天琴湾工程总承包工程合同协议书》（下称总包合同），同时原告以名为内部承包者，实为实际施工人的身份，参与项目建设。2016年2月7日，项目竣工验收合格。但审计报告却超期近2年出具。个中原因，非原告过错，原告也曾为此多次向被告交涉，均未果。按项目《总合同》的约定，若逾期出具审计报告，则按报送审报价来确定总工程款。截至起诉日，原告实际仅收到人民币173061495.6元，工程履约保证金也未如约返还，其余相关款项，原告经向被告多次催要均无果。现原告为维护自身合法权益，望判如所请。 被告天源房地产公司辩称，一、根据合同相对性原则，***无权根据总包合同约定与天源房地产公司结算。本案工程是由天源房地产公司发包给第三人，并与第三人签订总包协议。因此，有关“天琴湾项目”的工程款应当由第三人与天源房地产公司结算。现天源房地产公司与第三人按照浙江同益咨询有限公司于2018年2月8日作出的《工程造价咨询报告书》所核定的160260784元进行结算，符合合同约定。而***并非总包合同当事人，无权直接根据总包合同内容与天源房地产公司结算，亦无权对天源房地产公司与第三人之间的结算提出异议。至于***与第三人之间的法律关系与天源房地产公司无关，如果***认为其与第三人签订内部承包合同，则其应当自行与第三人进行结算。二、天源房地产公司无须向***支付工程款。天源房地产公司与***之间没有任何合同关系。如果法院认定***为涉案工程的实际施工人，那根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案“天琴湾项目”于2018年2月8日经浙江同益咨询有限公司审核，涉案工程的审核结算价为160260784元。而天源房地产公司已经支付承包人即第三人永发建筑公司工程款170510995.6元，水电1100000元，楼梯扶手款810000元，基坑维护费545500元，窗费用95000元，合计173061495.6元。因此天源房地产公司不存在欠付第三人工程款，故无需向***支付工程款。三、***无权要求天源房地产公司支付其工程履约保证金。涉案工程是由天源房地产公司发包给第三人永发建筑公司的，总包合同的当事人为天源房地产公司与第三人，且天源房地产公司也从来没有收取过***任何款项。因此，***要求天源房地产公司退还履约保证金没有事实和法律依据。综上，***与天源房地产公司之间未建立合同关系，其无权根据总包协议约定的内容要求天源房地产公司向其承担义务。如果经法庭查实其为“天琴湾项目”的实际施工人，则其也只能根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定要求天源房地产公司在欠付承包人工程款范围内承担付款义务。但本案天源房地产公司不存在欠付承包人，即第三人工程款，因此***的诉讼请求没有事实和法律依据，肯请驳回原告的诉讼请求。 第三人永发建筑公司辩称，永发建筑公司在2012年跟原告***签订了工程内部承包协议，并分包了一部分的项目，由于原告在工程审价的时候跟被告就合同发生了纠纷，导致这个工程一直没有审下来。希望现在原、被告就合同纠纷部分能够达成一致的意见，尽快把工程造价确定下来。 原、被告双方围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方争议的事实，原告提交了以下证据： 一、《合同条件明细表》、**的证言、《会议纪要》编号001，证实：1.双方就项目承建达成合作意向，并明细了施工费率等计算方式，其中特别约定脚手架、模板等需要计入到工程款当中。2.原告其实在2012年的3月23日，即项目公开招投标前，就已开始进场临时设施施工。 二、《建设工程中标通知书》、《天琴湾项目总承包工程合同协议书》（含房屋建筑工程质量保修合同）、《工程项目内部承包合同》，证实：1.第三人永发建筑公司于2012年5月9日成功中标，系名义上的涉案工程的施工方。2.原告通过内部承包的方式，实际上参与了整个项目的施工、管理。3.在总合同当中，对于让利优惠措施做了约定，其中特别将脚手架等费用都计入到工程款中。 三、材料欠款转账凭证、民工欠付薪资领款凭证、800万工程融资借条。证实：1.原告为实际施工方。2.原告为确保项目的顺利推进，大量承担了超出“内部承包人”的工作职责。3.原告临时施工，提前进场的客观证据。 四、**建筑公司向永发建筑公司打款500万的转账凭证（2011年12月30日）、永发建筑公司出具的500万收据（2011年12月30日）、永发建筑公司向天源房地产公司转账500万的进账单（2011年12月31日）、天源房地产公司出具的500万收据（2011年12月31日）、天源房地产公司向永发建筑公司转账200万的凭证（2014年3月10日）。证实：1.案涉工程履约保证金500万是由原告直接向被告支付，永发建筑公司实为被挂靠单位。2.被告尚欠原告300**约保证金。 五、《天琴湾小区竣工验收监理实施工作总结》、《工程竣工验收通知书》、《单位工程质量综合评定表》、《工程质量监理评估报告》。证实案涉工程已于2016年2月4日竣工验收合格。 六、《关于天琴湾小区工程结算委托审核的函》、《工程造价咨询报告书》、来往工程进度款转账凭证。证实：1.2016年3月17日正式委托审核，但审计报告于2018年2月8日才正式出具，超期近24个月，被告应当承担相应责任，按照原告所提交的结算额度来确定工程款项。2.按照双方约定，超期9个月的工程款按送审报价来确定。 被告质证认为，对证据一，对《合同条件明细表》、会议纪要的真实性没有异议，对其关联性、证明对象有异议。《合同条件明细表》是前期与第三人之间的磋商过程，应当以正式合同签订为准。会议纪要只能证明前期作为被告一方将这个工程发包给第三人进行施工。对于**证言，证人应该到庭接受法庭的询问，原告代理律师做的笔录不能作为证据使用。 对证据二，对《建设工程中标通知书》的真实性、合法性没有异议，但对证明对象提出异议，不存在第三人是名义上的涉案工程施工方。对《天琴湾项目总承包工程合同协议书》的真实性、合法性没有异议，对于证明对象有异议，总承包协议书恰恰证明了本案涉案工程的合同的发包人是被告，总包单位是第三人，作为整个工程的履行包括结算全部应当由被告与第三人进行，跟原告没有任何关系。对《工程项目内部承包合同》的真实性没有异议，但只是约束于原告与第三人，与被告无关。 对证据三，对证明对象有异议，这份证据证明不了原告是实际施工方。 对证据四，被告对其真实性没有异议，对其证明对象有异议，500万的履约保证金是第三人付的，要退也是跟合同相对人来退，原告无权主张。 对证据五，对证据的真实性、合法性没有异议，这是属于第三人跟被告之间所发生的竣工验收的事实，对竣工验收事实没有异议，但与原告无关。 对证据六，被告对第六组证据的真实性、合法性均没有异议，对其证明对象有异议。被告已经及时委托审价，拖这么长时间的原因在于第三人在审核过程中提供的资料不完整，第三人陈述编审的资料是原告方，有一些资料不完整，一直到2018年的1月份资料还在提供还在核对。 第三人质证认为，对上述证据的真实性没有异议，关于原告提出的300万的履约保证金问题，由于被告认为工程审价还没有出来，工程审价低于实际支付的价格，所以这300万保证金也没有退回来，第三人要等工程审价完成以后再退。保证金由第三人向被告退，退回第三人以后再交给原告。审计报告是近两年才出具的，第三人也多次催原告、被告，材料具体什么时候交齐第三人也记不清。在审价的过程中都是原告的结算人员直接参与的，他们跟审价部门沟通的。第三人认为这个项目是第三人内部承包给原告的。 对于原告提供的上述证据，本院认证认为，原告提交的证据一，对《合同条件明细表》、会议纪要的真实性予以认定，对其证明的内容，因与审计报告不一致，无法证实合同约定将脚手架等费用都计入到工程款中，故对证据的证明力不予认定。对于证人**证言，缺乏合法性，故此对证据不予认定。原告提交的证据二，对该组证据的真实性予以认定，对其证明的内容，可以证实原告系实际施工人，但无法证实脚手架等费用都计入到工程款中，故对该部分的证明力不予认定。原告提交的证据三，该证据能够证明原告为本案的实际施工人，本院对该份证据予以认定。原告提交的证据四，对其证据的真实性予以认定，但不能证明待证事实，故对该份证据的证明力不予认定。原告提交的证据五，能够证实案涉工程已于2016年2月4日竣工验收合格，本院对该份证据予以认定。原告提交的证据六，对该证据的真实性予以认定，但不能证明待证事实，故对该份证据的证明力不予认定。 被告提交了以下证据： 证据一：《天琴湾工程总承包工程合同协议书》，证明涉案工程发包人和承包人之间约定的权利义务、结算和支付方式等。 证据二：工程造价咨询报告书。证明涉案工程的造价已经出来，作为被告已经足额支付了涉案的工程款项。 证据三：工程款支付及电费垫付标、保证金退还凭证、村镇银行付款凭单，证明被告向第三人支付工程款、垫付电费及退还保证金等情况。 证据四：浙江同益咨询有限公司的证言，证实审计报告延迟至2018年2月8日才出具是因为原告这一方没有提供完整资料，所以造成时间的拖延。 原告质证认为，对证据一，对证据的三性没有异议，但对证明对象存在异议。《天琴湾工程总承包工程合同协议书》形式上是由被告方与第三人签署，根据原告方提供的第1、3、4组证据显示，涉案工程自开工以来，施工人力、材料、机械、工程保证金以及现场施工管理等均由原告及其聘任的项目组成员参与实施，原告与第三人之间缺乏劳动关系，原告提供的证所据足以证实原告系以工程实际施工人的身份主***。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，原告具备本案主体资格。 对证据二，对证据的三性没有异议，但对证明对象存在异议。涉案工程已于2016年2月4日竣工验收合格，但审计报告延迟至2018年2月8日才出具，超期近24个月。被告并没有证据证明审价报告的延期出具的责任在原告。因此，该案涉案工程合同总价款理应按原告方提供的结算金额224171188元为准。 对证据三，对证据的三性没有异议，但对证据的证明对象存在异议。案涉工程保证金由原告方通过第三人向被告方支付，总计人民币500万元。而被告方仅退还200万，尚欠300万有待退还。 对证据四，对证据的三性没有异议，但对证明对象存在异议，不能证明审价报告的延期出具的责任在原告。因此，该案涉案工程合同总价款理应按原告方提供的结算金额224171188元为准。 第三人质证认为，对于被告的四组证据没有意见。 对被告提供的证据，本院认证如下：被告提交的证据一，能够证明涉案工程发包人和承包人之间约定的权利义务、结算和支付方式等的事实，对该份证据本院予以认定。被告提交的证据二，能够证明待证事实，对该份证据本院予以认定。被告提交的证据三，能够证明待证事实，对该份证据本院予以认定。被告提交的证据四，能够证明待证事实，对该份证据本院予以认定。 本院经审理认定事实如下：2011年12月16日，原告就承建被告三门“天琴湾项目”达成合作意向，并通过拟定《合同条件明细表》就项目承建费率计算、工程板块等核心要件形成合意。2011年12月30日，原告向第三人汇款5000000元，次日，第三人向被告汇款5000000元作为案涉工程的履约保证金。2012年5月，被告作为建设单位就项目对外进行招标，5月9日，被告与天琴湾项目中标单位即第三人永发建筑公司签署《天琴湾工程总承包工程合同协议书》，约定：现场安全、文明施工措施费除定额规定的取费标准外，其他属于开办费范围内的费用均不计取。包括安全文明施工所需要的安全防护棚、架、防尘网（含道路沿线）、安全网、硬地坪和工程区域内砼施工道路的费用，施工过程中的技术措施费用；施工期间及竣工时原有施工现场硬地坪的拆除与外运和建筑渣土、垃圾外运及处置费；因施工现场、工期原因和总体配套管线施工及根据甲方进度计划安排可能造成的施工临时设施的搬迁费用；材料二次搬运费、技术措施费、特殊条件下施工增加费、特殊产品保护费、竣工图编制等费用；大型机械进退场，优良工程奖等费用不计取。以上作为乙方（第三人永发建筑公司）向甲方（被告天源房地产公司）优惠的条件。关于工程结算办法，约定：本工程由甲方及甲方委托的工程造价审计单位进行竣工结算审价，并在六个月内最迟不超过九个月完成审价工作。如非乙方原因未在九个月内完成审计工作，出具审计报告的，以乙方递交的结算报告为准，作为结算依据。在结算审价过程中，乙方没有得到甲方确认不再增加任何结算资料。2012年6月20日，原告与永发建筑公司签订《工程项目内部承包合同》，原告以名为内部承包者，实为实际施工人的身份，参与项目建设。2016年2月7日，案涉工程通过竣工验收合格。2016年3月17日第三人永发建筑公司委托浙江同益咨询有限公司进行审核，该工程送审结算造价为224171188元。经审核，浙江同益咨询有限公司于2018年2月8日出具《工程造价咨询报告书》，审核意见为160260784元，比送审造价核减63910404元。截至起诉日，原告收到工程款人民币173061495.6元。 本院认为，归纳本案各方当事人的主张，并结合本案事实及相应法律规定综合分析如下：（一）根据原告提供的《建设工程中标通知书》、《天琴湾项目总承包工程合同协议书》、《工程项目内部承包合同》，可以认定***是借用永发建筑公司的资质，挂靠永发建筑公司对天琴湾项目进行垫资施工的实际施工人。***作为本案争议工程的实际施工人，有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定向发包方主***。原告虽为涉案工程的实际施工人，但其挂靠永发建筑公司施工，且原告亦实际参与相关合同的制定、签署，故原告应受相关合同条款约束。涉案工程已经完工且实际投入使用多年，按实际工程量结算是符合双方约定的。现涉案工程量经同益咨询公司审核为160260784元，永发建筑公司也表示认可，原告虽然对此提出异议，但经本院释明后最终明确不申请重新审价，故该审价意见应予采纳，已经不存在被告欠付工程款的事实。因此，原告诉请要求被告支付工程款，缺乏事实依据。至于涉案审价报告未在9个月内完成，应由谁来承担责任。工程竣工验收合格后，承包人应当向发包人移送完整的结算报告和结算资料。由于承包人未提供完整的竣工结算资料，送审资料不全，直接影响审核正常进行。现因原告方原因未在9个月内完成审价，责任应由原告自行承担。（二）涉案的履约保证金系以第三人永发建筑公司的名义支付给被告，故原告无权以实际施工人的身份直接向被告提出返还主张，还是应遵循合同相对性原则，故原告要求返还保证金的诉请亦不应支持。 综上，原告的所诉理由不足，对其请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告***的诉讼请求。 案件受理费369136元，诉讼保全费5000元，由原告***负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。 如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请本院强制执行。执行期间本院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，本院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。 审 判 长　**和 审 判 员　陈　龙 审 判 员　*** 二〇二〇年七月十六日 代书记员　***