广东省农业科学院农业经济农村发展研究所、某某与某某、某某财产损害赔偿纠纷一案民事二审判决书

广东省阳江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤17民终2166号

上诉人（原审被告）：广东省农业科学院农业经济与农村发展研究所，住所地：广东省广州市天河区五山路省农科院内。

法定代表人：李伟锋，该研究所所长。

委托诉讼代理人：罗毅，广东天一星际律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈彦蓉，广东天一星际律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1972年1月25日出生，汉族，住广东省中山市**********。公民身份号码：442**************2。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年6月6日出生，汉族，住广东省阳江市阳东区**************。公民身份号码：440**************0。

委托诉讼代理人：谭力铭，广东荣耀律师事务所律师。

上诉人广东省农业科学院农业经济与农村发展研究所（以下简称省农科所）、***因与被上诉人***、***水污染责任纠纷一案，不服广东省阳江市阳东区人民法院（2018）粤1704民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。***在本案一审判决后因病去世，本案***不再是被上诉人，其继承人胡焱斌、胡玥表示放弃参加本案诉讼，本案被上诉人是***。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决，驳回***的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一、***总共承包35亩土地，没有证据证明有45.7亩鱼塘来源，***存在侵占、非法开挖鱼塘的犯法行为。在***起诉状的事实与理由中，以***名义承包阳东县那龙镇*********的大龙坑土地开挖鱼塘约100亩经营养殖，属家庭经营形式。但***共承包35亩，与100亩不相符，多余部分来源不明。根据《中华人民共和国土地管理法》第三十六条规定：非农业建设必须节约使用土地，可以利用荒地的，不得占用耕地；可以利用劣地的，不得占用好地。禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。***应提供45.7亩鱼塘来源的依据，其存在侵占、非法开挖鱼塘的违法行为。二、***的财产损失是擅自扩挖鱼塘，毁坏、堵截原来的环山路及环山沟所致，造成的损失与***无关。根据现场照片及卫星图（图片1）的对比可知，原环山路及环山沟没有房屋，但现在实时卫星图（图片2）显示，结合***自称有45.7亩鱼塘（承包合同承租的水田15亩），***通过非法手段扩挖鱼塘，侵占国家、集体及他人所有的山地、水域，堵截水库、毁坏环山路及环山沟建造房屋等，堵截原来的环山路致环山沟没有缓冲过滤所致造成的，尤其速生桉树林水渗入污染，导致鱼塘死鱼，这足以证明死鱼与***无关。三、原审判决无视客观事实，对***主张***侵权行为未予审查和核实。从***提交证据清单，足以证明其是毫无诚信，并编织的谎言、造假，用假话证明自己有理，用谎言作为诉讼手段，以达成自己的目的。承包总面积35亩，而演释出45.7亩鱼塘，虽然鉴定机构评定，可鉴定意见未能全面反映案件真实情况，得出的定性缺乏科学论证，***以“趋利避害”为前提，隐瞒事实真相，用一只水鱼来凸显事实，作为死鱼依据。照片所示死鱼是在什么地方，不明确，且死鱼的时候是否报警及如何证明有死鱼的事实。一审判决认定，***与***是夫妻关系，***与发包方签订的《承包水田合同书》，该合同约定的承包那龙镇*********约35亩土地。分明承包是35亩，怎能得出45.7亩鱼塘，且建造房屋养鸡场所之用地呢，这是侵占用地。既然是承包35亩，一审认定承包面积的依据是什么，以什么确定损失。明显是弄虚作假，司法腐败特征。综上所述，请求二审作出公平、公正的判决，维护***的合法权益。

省农科所上诉请求：撤销一审判决，驳回***的诉讼请求；由***承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定省农科所与***“合作经营涉案鱼塘周边山岭”，是错误的，双方实际上名为合作经营，性质实属租赁。（一）关于准确认定合同性质的相关法律规定，举例如下：1.根据《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，对名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法律关系的，人民法院应按照其实际构成的法律关系处理。2.《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条都规定了各类型只收取固定利益，不承担经营风险的合同，应按其实际法律关系进行认定，其中第二十七条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。3.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保的合同，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。4.《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》中明确，当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定合同的履行地和法院的管辖权。合同的名称与合同约定的权利义务内容不一致，而且根据该合同约定的权利义务内容难以区分合同性质的，以及合同的名称与该合同约定的部分权利义务内容相符的，则以合同的名称确定合同的履行地和法院的管辖权。（二）名称与内容不一致时合同性质认定的指导案例。《人民法院报》（2014年1月16日版）刊登的《名称与内容不一致时合同性质的认定一一福建漳州中院判决何尧顺诉郑爱琴租赁合同纠纷案》一文指出，当合同性质发生争议时，应从合同内容、特征及主要条款等加以理解和识别，而不能以合同“名称”为准。具体到上述案件而言，虽然合同名称为《酒店合作经营合同》，但实际上应当认定为房屋租赁合同。（三）《合作经营协议》名为合作经营，性质实属租赁。《合同法》第二百一十二条：租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。而合作应当具备以下法律特征，即合作各方共同出资、共同管理、共享利润、共担风险，其中共担风险应作为合作行为的必要条件。故本案《合作经营协议》名为合作经营，实为租赁。1.从合同约定的标的物看，省农科所基于与阳东县财政局签署的《转租合同书》而取得了涉案基地的使用权。因此，省农科所与***签署的《合作经营协议》的标的物就是涉案基地使用权。2.从合同目的看，省农科所签署《合作经营协议》的目的是收取固定收益（实为租金），***的目的是取得涉案基地使用权，并在基地投资期望获得投资收益。3.从合同约定的主要权利义务内容看，省农科所提供涉案基地使用权为代价收取固定收益（实为租金），不投资，不承担任何风险，也不参与经营管理，不分享投资的最终收益；***取得涉案基地使用权，控制和管理经营涉案基地，享有投资的最终收益，也承担投资的亏损风险；在协议期满后，应无条件将涉案基地交还省农科所。4.从合同履行情况看，协议签署后，省农科所将涉案基地移交给***，***自行经营和管理至今，省农科所不参与经营管理，省农科所收取固定收益（实为租金）后向阳东县财政局缴纳租金。5.从上一手出租方阳东县财政局的角度看，阳东县财政局(2017)粤1704民初1462号案的起诉状明确记载“被告（即省农科所）没经原告同意情况下擅自将果园转包给他人”足以证实，省农科所是将涉案基地转租给了***。综上，双方订立的《合作经营协议》名为合作经营，性质上实为租赁关系。二、一审判决认定省农科所与***共同侵权，是错误的，省农科所不是侵权人，没有对***从2015年10月22日起的经营管理行为承担法律责任的义务。《合同法》第二百一十二条、二百一十六条、二百一十七条、二百一十九条是对租赁合同特征及其履行、解除等作出规定。2015年10月22日，省农科所与***签署《合作经营协议》后，省农科所将涉案基地交付给***，***享有涉案基地使用权。一审庭审中，***对此事实予以确认。权利和义务是对等的。省农科所将涉案基地交付给***后，从2015年10月22日至今对涉案基地经营管理期间所产生的一切行为没有法律责任，***享有涉案基地使用权和收益权，则承担该期间的因经营管理所产生的法律责任。因此，省农科所对***经营管理期间发生的涉案鱼塘污染事件没有法律责任。另外，只有生效裁判文书才能作为认定事实的依据，尚未生效的裁判文书不能作为证据使用。(2017)粤1704民初1462号案件目前尚在审理过程中，一审判决依据未生效判决作为认定事实的依据不符合法律规定和证据规则。三、***在涉案土地上养鱼是非法的，非法利益不受法律保护。1.根据《刑法》第三百四十二条的规定，违法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，如构成犯罪，应追究刑事责任。根据***提交的《承包水田合同书》显示，土地性质是水田。***承包耕地挖塘养鱼，已经构成违法犯罪，其在涉案鱼塘的一切行为属于非法行为。2.根据《中华人民共和国渔业法》第十一条和农业部《养殖证发放管理办法》第四条规定，利用水域和滩涂进行养殖的单位和个人要依法办理养殖证。但***在涉案土地上养鱼并未取得养殖证，是非法行为。执法部门在涉案鱼塘开挖，证实了***养鱼的非法性。四、农业部珠江流域渔业生态环境监测中心的《报告》结论是“重要原因”，不是唯一原因。根据省农科所提供的《渔业水质标准》第3.3条规定“标准值单项超标，即表明不能保证鱼、虾、贝正常生长繁殖，并产生危害，危害程度应参考背景值、渔业环境的调查数据及有关渔业水质基准资料进行综合评价。”《报告》认为悬浮物、氨氮等物质过高是造成鱼类死亡的重要原因。但重要原因并非直接原因、全部原因、唯一原因，甚至也不是直接能划定为主要原因。该结果报告恰好证实鱼类死亡是多种原因造成的。并且造成悬浮物、氨氮等物质过高的原因本身也是多样的。***在鱼塘上或边养鸡鸭鹅猪等畜禽的粪便、所用的饲料等没有经过集中式处理直接排到鱼塘上即是显著的氨氮污染源。此外，还有生活污水、工业废水、日常管理不当、疾病等其他因素导致水体变质、鱼类死亡的可能性。也就是说，“悬浮物、氨氮等物质过高是造成鱼类死亡的重要原因。”表明这仅是原因之一。而一审法院拿多种原因造成的鱼类死亡结果，全部归结为黄泥污染鱼塘造成的，缺乏事实与法律依据。五、关于损失确定的问题。涉案的《鱼塘损失鉴定评估报告》与《鱼塘清淤费鉴定评估报告》在引用数据、基础理论、实践依据、分析逻辑上存在诸多严重谬误和不严谨之处，其对污染事实和养殖损失的分析无确凿的事实根据和科学的鉴定依据。其依据科学养殖密度进行养殖、按照科学规律的养殖惯例。参照的是配套设备齐全、饵料充足及防病措施到位的情况。鉴定依据不足且并不符合实际。并且没有证据证明在涉案鱼塘被污染前存量鱼的种类、数量、重量等，没有证据证明涉案鱼塘内鱼类全部死亡和后续经济损失的实际发生的多少以及发生的必要性、合理性和合法性，没有证据证明曾经发生过鱼塘清淤。综上，请求支持省农科所的上诉请求。

***答辩称：一、本案是水污染责任纠纷，适用无过错责任，***、省农科所没有证据证明其存在法律规定不承担责任和减轻责任的情形，应当承担赔偿责任。《侵权法》第六十五条规定“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任”，第六十六条规定了污染者应免责任或减轻责任承担举证责任，最高法院《环境侵权纠纷解释》第一条规定，“因污染环境造成损害，不论污染者有无过错，污染者应当承担侵权责任。污染者以排污符合国家或者地方污染物排放标准为由主张不承担责任的，人民法院不予支持。污染者不承担责任或者减轻责任的情形，适用海洋环境保护法、水污染防治法、大气污染防治法等环境保护单行法的规定；相关环境保护单行法没有规定的，适用侵权责任法的规定。”《水污染防治法》第八十五条第二、三款规定和第八十七条对此作了同样的规定。根据上述规定，水污染责任纠纷适用无过错责任，由污染人就法定免责事由举证，本案中***、省农科所没有证据证明其存在上述规定中的法定免责事由，应当对***承担赔偿责任。***在上诉状所称，***承包鱼塘为35亩，没有证据证明是45.7亩不属实。***实际受损鱼塘为45.7亩，有省测绘队的测绘及司法鉴定机构实地勘验证明，足以证实；其称***财产损失是***擅自行为造成，但***没有按上述法律规定承担举证责任，举证证明是***自己故意或重大过失造成自己的损失，不符合法定的免责事由，不能免责。二、省农科所与***是合作经营且有共同过意或过失及意思联络，构成共同侵权。1、省农科所与***是合作经营，这有双方签订的合作经营合同证实；在阳东财政局诉***、省农科所毁坏果树赔偿案中，***、省农科所存在自认为合作关系（见另案的一审笔录）。2、省农科所与***双方有共同故意或过失及意思联络构成共同侵权，两者明知阳东财政局租赁给省农科所的果园禁止砍伐果树，省农科所未尽管理职责，允许***把面积巨大的果园果树砍伐干净，有明显的故意或过失。即使认定为转租，省农科所违约转租给***，并由***把该果园果树砍伐干净，存在违约故意和管理过失，也构成共同侵权，应当承担共同或连带责任。省农科所在上诉状所称其与***的合同“名合作经营，实租赁”不成立、不属实，上诉状所举的法律依据及案例，与本案省农科所所主张的果园租赁合同关系不是同一法律范畴，没有关联性，没有参考价值。省农科所称***养鱼非法，是非法利益，不属实。***在承包的鱼塘养鱼，收获鱼类价值是合法的。三、珠江监测中心的司法鉴定结论足以证实***受损与***、省农科所的水污染行为有因果关系，如果***和省农科所认为还有其他原因，应按上述第一点所述规定承担举证责任，否则应当承担举证不能的责任。四、本案原告及被上诉人应为***，因***已经将《承包水田合同书》的权利义务明确为由***个人享有和承担。

***、***向一审法院起诉请求：判令***和省农科所共同赔偿***、***损失536000元；本案诉讼费由***和省农科所负担。

一审法院认定事实：***与***是夫妻关系。2011年2月1日，***与原阳东县那龙镇*****经济合作社签订一份《承包水田合同书》，约定原阳东县那龙镇*****经济合作社将位于那龙镇******约35亩土地发包给***发展种养殖业，承包期限从2011年2月1日起至2046年2月1日止。上述合同签订后，***与***即在其承包的土地上开挖了6口鱼塘，用于养殖鲮鱼、桂花鱼、甲鱼等。2017年4、5月份左右，***、***发现其经营的鱼塘周边山岭的果树被砍伐，植被被铲除，山岭土地被翻并改种辣木，适逢5月初雨水较多，被翻过的黄土随雨水冲入其承包经营的其中5口鱼塘内，污染其鱼塘的水体，造成其鱼塘内的鱼类死亡以及鱼塘被淤积，***、***遂向有关部门反映。阳江市阳东区环境保护局于2017年5月12日到涉案鱼塘现场勘察，并形成现场检查（勘察）笔录。该笔录记载：“2017年5月12日到那龙镇*****阳东区财政局果园，在***同志的陪同下，检查中发现周边果园挖掘山泥种植辣木，下大雨时有红泥水流向***鱼塘面积约20亩，但未发现有死鱼现象。”2017年5月15日，阳江市阳东区环境监测站到***、***的鱼塘抽取水样检测。2017年5月22日，阳江市阳东区环境监测站作出东环监测水字（2017）0522-001号监测报告，该报告载明***、***鱼塘1的PH值为6.32、化学需氧量为51.2mg/L、氨氮为9.69mg/L、总磷为1.71mg/L、悬浮物为194mg/L；鱼塘2的PH值为6.29、化学需氧量为51.2mg/L、氨氮为13.2mg/L、总磷为1.84mg/L、悬浮物为841mg/L；鱼塘3的PH值为6.23、化学需氧量为45.3mg/L、氨氮为12mg/L、总磷为1.29mg/L、悬浮物为224mg/L；鱼塘4的PH值为6.2、化学需氧量为24.9mg/L、氨氮为5.64mg/L、总磷为0.06mg/L、悬浮物为65mg/L；鱼塘5的PH值为6.26、化学需氧量为25.6mg/L、氨氮为5.06mg/L、总磷为0.09mg/L、悬浮物为76mg/L；鱼塘6的PH值为6.31、化学需氧量为38mg/L、氨氮为3.57mg/L、总磷为0.01mg/L、悬浮物为199mg/L。在本案庭审中，***、***称涉案鱼塘是在2017年5月15日左右出现死鱼现象，至2017年5月22日止，涉案鱼塘已死亡桂花鱼重约10000斤，死亡鲮鱼重约20000斤，死亡甲鱼重500多斤，在2017年5月22日之后，由于鱼类已经全部死亡，故没有再出现死鱼现象。

***、***在向一审法院提起本案诉讼前，其没有对死鱼作死因鉴定，而当***、***向一审法院提起本案诉讼时，原来死亡的鱼已经全部腐烂，不具备作死因鉴定的条件，故***、***向一审法院申请就阳江市阳东区环境监测站作出的上述监测报告确定的水样，是否可能导致鱼类死亡进行鉴定。一审法院依法委托农业部珠江流域渔业生态环境监测中心对此进行鉴定，该中心于2018年11月22日作出鉴定报告，该报告的评估结果部分认为，涉案5口鱼塘水样中的悬浮物、氨氮、化学需氧量严重超出国家标准（GB3838-2002）中Ⅲ类水域标准限值，指标超标严重程度依序为悬浮物＞氨氮＞化学需氧量，PH值略低于国家标准（GB3838-2002）中Ⅲ类水域标准限值，其中悬浮物浓度过高会影响鱼类的呼吸作用，阻塞鱼体鳃部，造成直接死亡；氨氮对鱼类具有毒性，严重超标会对鱼体造成不同程度的损害，甚至死亡；化学需氧量即表征水体受还原性物质（包括有机物、亚硝酸盐、亚铁盐和硫化物等）污染的程度，浓度过高，表明水体还原性物质高，水体需氧量大，还原性物质会耗去水体中大量的溶解氧，从而导致水体氧含量下降，甚至缺氧，严重时生活于其中的鱼类会因缺氧窒息死亡；PH要求范围为6.50-8.50，本案中的水体PH略低于此标准值；总磷指标是指示水体营养程度的指标，对鱼类一般不存在直接的毒性作用。据此，农业部珠江流域渔业生态环境监测中心评估认为：就现有数据来看，悬浮物、氨氮等物质过高是造成鱼类死亡的重要原因；水体PH值低于渔业水质标准值，鱼类长期生活于其中也会对生理状况造成不利影响。***、***为此用去鉴定费用15000元。

2019年1月2日，***、***又向一审法院申请对涉案鱼塘鱼类死亡损失价值进行鉴定。一审法院于2019年2月15日依法委托深圳市南粤财物评估鉴定有限公司对涉案鱼塘鱼类死亡损失价值进行评估鉴定。深圳市南粤财物评估鉴定有限公司于2019年4月5日作出（2019）深南粤评鉴字第0216号《鱼塘损失鉴定评估报告》，认为：“经对涉案鱼塘进行实体勘查后，鱼塘内鱼类死亡的损失由三部分组成，一部分为主养鱼类桂花鱼的损失，一部分为甲鱼的损失，另一部分为饵料鱼鲮鱼的损失……综合分析鉴定评估涉案鱼塘的鱼类损失，其损失如下：1、桂花鱼的损失。经对检材中桂花鱼的养殖密度核算，其养殖密度为786尾/亩～830尾/亩，该养殖密度低于规模化水产养殖标准（放养标准：3CM规格，养殖密度：1000～1500尾/亩），该桂花鱼的养殖数量按***、***的养殖数量32800条核算。（1）桂花鱼的产量。根据检材资料显示，该批桂花鱼苗的购买时间为2017年3月8日，距离事发时间已养殖60天左右（按60天核算）。参照桂花鱼的生长规律，在饵料鱼充足及防病措施到位的情况下……60天时间每条平均重量可达210克左右。经调查了解，适合规格的饵料鱼才能更好利于桂花鱼的生长，经比对桂花鱼与作为饵料鱼的鲮鱼大小，符合桂花鱼养殖规律。该池塘事发时，桂花鱼的产量为：桂花鱼数量×单条重量×成活率÷500=32800×210×72.5%÷500=9987.6斤[备注：桂花鱼的成活率按水产养殖标准60%-85%的算术平均值核算，即为（60%+85%）÷2=72.5%]；（2）事发时桂花鱼的市场价格。经市场调查了解，桂花鱼的价格受品种影响较大，地域影响其次。事发时，广东地区鲜活桂花鱼的平均市场售价为31元/斤-36元/斤，因检材资料中未标明桂花鱼的品种，其市场售价按二者的算术平均值核算，则为：（31+36）÷2=33.5元/斤；（3）事发时，涉案鱼塘中桂花鱼正常状况下的价值为：桂花鱼产量×单价=9987.6×33.5=334585元（取整）；（4）事发时，涉案鱼塘中桂花鱼的实际价值。事发时，该批桂花鱼未到上市规格，为减少死亡损失，将其低价出售。经了解，特殊状况下急于出售未达上市规格的桂花鱼时其价格仅为正常价格的45%-55%，即为：33.5×（45%+55%）÷2=16.75元/斤。事发时，桂花鱼的销售价值为：桂花鱼产量×事发时售价=9987.6×16.75=167292元（取整）。桂花鱼的损失为：桂花鱼正常价值-桂花鱼实际价值=334585-167292=167293元。2、甲鱼的损失核算。根据检材显示和对涉案鱼塘的实体勘查，***、***的3#鱼塘用于套养甲鱼和鲮鱼，因养殖鱼塘的配套设备较简单，属粗放式养殖。参照非规模化人工甲鱼养殖标准：1只/平方米，每平方载负重量600克，成活率90%，当养殖密度过小会影响经济效益，过载会造成缺氧或病害影响其生长。涉案3#鱼塘按此标准下的产量为：标准放养密度×面积×单位载负重量×成活率=1×667×4.04×600×90%÷500=2910斤（取整）。因未提供甲鱼的死亡数量，按正常生长与全部死亡的算术平均值核算，即为：（100%+0%）÷2=50%，其死亡重量为2910×50%=1455斤。经市场调查了解，甲鱼的价格受品种、大小等因素的影响高低不一，因***、***未提供养殖甲鱼的品种，按养殖的普通甲鱼价格核算，经市场询价，事发时养殖的普通甲鱼市场价格为：1.5斤以下规格的每斤25元左右，1.5斤-2.5斤规格的每斤35元左右。根据***、***讲述，该鱼塘中的甲鱼已养殖3年多近4年，最大单重可达2.5斤左右，最小单重1斤左右，其市场价格按二者的算术平均值核算，即为：（25+35）÷2=30元/斤。甲鱼的损失为：死亡重量×单价=1455×30=43650元（备注：甲鱼死亡后无残值）。3、饵料鱼（鲮鱼）的损失核算。根据检材资料显示，该批5口鱼塘除3#鱼塘套养甲鱼与鲮鱼外，其余4口鱼塘套养桂花鱼和饵料鱼（鲮鱼），3#鱼塘中养殖的饵料鱼除本池中的甲鱼食用外也供给主养桂花鱼食用。5口鱼塘养殖的鲮鱼量按套养方式核算，经调查了解，桂花鱼的饵料系数为4.5-5.2，按二者的算术平均值核算，即为：（4.5+5）÷2=4.85。因***未提供鲮鱼的购苗发票，参照池塘主养桂花鱼的养殖惯例，饵料鱼（鲮鱼）分2批投放饲料，投养间隔2.5月至3月，每批放养量参照饵料系数规律放养。在事发时饵料鱼处于第1放养阶段2/3时间，其存塘量为桂花鱼半个月至1个月时间的可食用量，其计算如下：①桂花鱼半个月平均食用鲮鱼量=桂花鱼半个月增重量×饵料系数=32800×72.5%×（105÷2）×4.85÷500=12110斤（取整）；②桂花鱼1个月平均食用鲮鱼量=桂花鱼1个月增重量×饵料系数=32800×72.5%×105×4.85÷500=24220斤（取整）。综上，事发时饵料鱼鲮鱼的存塘量按二者的算术平均值核算，即为：（12110+24220）÷2=18165斤（取整）。经调查了解，事发时,与涉案鱼塘中类似鲮鱼的市场价格为4.5元/斤-5元/斤之间，按二者的算术平均值核算，即为：（4.5+5）÷2=4.75元/斤。事发时，饵料鱼鲮鱼存塘价值为：鲮鱼存塘量×单价=18165×4.75=86284元（备注：饵料鱼死亡后无残值）。”据此，深圳市南粤财物评估鉴定有限公司鉴定评估涉案鱼塘鱼类死亡的损失价值为297227元[桂花鱼损失167293元+甲鱼损失43650元+鲮鱼（饵料）损失86284元]。***、***为此用去鉴定费15000元。

2019年3月28日，***、***又向一审法院申请对涉案鱼塘因被黄泥污染淤积而产生的清淤费用进行鉴定。一审法院于2019年5月9日依法委托深圳市南粤财物评估鉴定有限公司进行该鉴定。深圳市南粤财物评估鉴定有限公司于2019年7月26日作出（2019）深南粤评鉴字第0516号《鱼塘清淤费鉴定评估报告》，评估涉案5口鱼塘被周边山岭流入黄泥水污染淤积产生的清淤费用为53645元。***、***为此用去鉴定费10000元。

另查明：涉案鱼塘周边的山岭是省农科所于2005年6月8日向阳江市阳东区财政局承包，双方并于2005年6月8日当天签订一份《转租合同书》，合同书的甲方为阳东县财政局（即现在的阳江市阳东区财政局），乙方为广东省农业科学院科技情报研究所（即现在的省农科所），主要约定：为实施农业科研推广项目，经甲乙双方友好协商，甲方同意将属下的东财优质水果基地转租给乙方，主要用于水果、花卉等农作物种植、禽畜水产养殖和农业观光等；转租的东财优质水果基地总面积为599.12亩（分4地段编号），其中1号地段面积500亩，范围东至*****，南至*****，西至*****，北至*********；2号地段面积65亩，范围包括********************；3号地段面积32.2亩，范围东至*****，西至****，南至**，北至**；4号地段面积1.92亩，邓宗林0.42亩，林进安0.6亩，范保新0.4亩，岑长辉0.5亩；本转租协议包括基地已有龙眼、荔枝等果树15000棵、民工临时宿舍6座约480平方米、猪舍1座约200平方米、蓄水池18个；1号地段面积500亩，承包期从2005年7月1日至2029年9月30日，2号、3号、4号地段共99.12亩，承包期从2005年7月1日至2049年9月30日等。承包上述山岭后，省农科所又于2015年10月22日就该山岭与***签订一份《合作经营协议》，协议的甲方为省农科所，乙方为***，约定：“为了进一步开发位于阳东县那龙镇***的广东省循环型生态农业示范基地（以下简称基地），共同把基地建设成为集‘科研、生产、生态、观光、休闲’于一体的综合性示范基地,甲乙双方经友好协商，达成如下协议：第一条：基地使用权为甲方所有，双方共同在广东省循环型生态农业示范基地开展以科技成果转化为主的示范、推广、经营活动，总面积599.12亩……基地内现有龙眼、荔枝等果树15000棵……第二条：双方合作期限。自2015年10月1日至2029年9月30日止。第三条：投资及利益分配。1、本着‘谁投资，谁获益’的原则，协商解决进一步投资等有关问题；2、甲方收取固定收益……第四条：合作期未满时，如遇国家建设或原土地出租人需要收回出租的土地，甲方有权提出终止协议，并根据在实际获得的补偿范围内对乙方的投资予以适当补偿，乙方尽快与原土地出租方协调承租该基地，甲方将给予配合……第六条：合作期间，甲方负责协调与原土地出租方的关系，经营活动产生的相关费用均由乙方承担。第七条：违约责任。1、合作期间，未经双方同意，任何一方不得引入第三方参与基地示范、推广和经营活动，甲方不得以任何理由把本协议所包含的全部资产再转租给其他人，否则由此造成的经济损失，由违约方按实际发生金额赔偿给守约方；2、有下列情形之一发生，甲方有权终止协议并收回基地，由此造成的经济损失，概由乙方负责：（1）未经甲方同意，乙方擅自改变基地的使用性质……（3）砍伐或毁坏基地内现有果树。（4）乙方超过约定期限三个月未分配固定收益给甲方。第八条：争议的解决方式……”上述协议签订后，省农科所即与***开始在上述山岭开展合作经营。2017年8月30日，阳江市阳东区财政局向一审法院提起土地承包经营权出租合同纠纷诉讼，主张省农科所于2017年3月左右未经其同意擅自砍伐上述山岭内的500多亩果树并改种辣木，构成根本违约，阳江市阳东区财政局要求解除其与省农科所于2005年6月8日签订的《转租合同书》，并要求省农科所赔偿其相关损失。一审法院以（2017）粤1704民初1462号立案。该案目前尚在审理过程中。

一审法院认为，本案是因***、***主张涉案鱼塘周边山岭的果树被砍伐，植被被铲除，山岭土地被翻并改种辣木，导致被翻过的黄土随雨水冲入***、***承包经营的5口鱼塘内，污染其鱼塘的水体，造成其鱼塘内的鱼类死亡以及鱼塘被淤积而形成的纠纷，故本案案由应确定为水污染责任纠纷。因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。本案的争议焦点有：一、***作为本案原告，其主体是否适格；二、省农科所、***是否存在污染水环境的行为；三、省农科所、***污染水环境的行为与***、***财产损失之间是否具有因果关系；四、***、***的损失数额应如何确定。

一、关于***作为本案原告，其主体是否适格的问题。本案中，虽然涉案的《承包水田合同书》是***与原阳东县那龙镇那山村大环经济合作社签订，因***与***系夫妻关系，涉案鱼塘亦是***与***夫妻共同经营，故***作为本案原告，其主体适格。***提出***作为本案原告主体不适格的意见，理据不足，不予采纳。

二、关于省农科所、***是否存在污染水环境行为的问题。本案中，***、***主张在2017年4、5月左右，涉案鱼塘周边山岭的果树被砍伐，植被被铲除，山岭土地被翻并改种辣木，导致被翻过的黄土随雨水冲入涉案鱼塘内，污染其鱼塘的水体，该主张与***、***提供的现场照片以及阳江市阳东区环境保护局于2017年5月12日到涉案鱼塘进行现场勘察时发现“周边果园挖掘山泥种植辣木，下大雨时有红泥水流向***鱼塘”的情况，以及阳江市阳东区财政局于2017年8月30日向一审法院起诉主张上述山岭内500多亩果树被砍伐并改种辣木的事实相互印证，足以证实，故对此予以确认。而根据省农科所与***于2015年10月22日签订的《合作经营协议》可知，省农科所与***是合作经营涉案鱼塘周边的500多亩山岭，因涉案鱼塘水污染事件是发生在省农科所与***合作经营上述山岭期间，且省农科所与***又未能举证证明本案存在其他侵权行为人，故一审法院认定省农科所与***存在共同污染涉案鱼塘水环境的行为。省农科所以其已将上述山岭转租给***承包经营为由，主张其不存在污染涉案鱼塘水环境的行为，但因其未能提供证据反驳上述《合作经营协议》，故省农科所上述主张，理据不足，不予支持。

三、关于省农科所、***污染水环境的行为与***、***财产损失之间是否具有因果关系的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六十六条规定：“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”《中华人民共和国水污染防治法》第八十七条也规定：“因水污染引起的损害赔偿诉讼，由排污方就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”据此可知，立法从有利于环境保护和实现社会公平正义的目的出发，将法律规定的免责或减责事由和因果关系的举证责任均分配给污染者。本案中，一审法院认为，省农科所与***主张其污染水环境的行为与***、***财产损失之间不存在因果关系，理据不足，不能成立。理由如下：（1）涉案鱼塘周边山岭的黄土被翻并改种辣木，辣木种植时施放的化肥等会导致黄土产生氨氮等物质，该被翻黄土随雨水不断冲入涉案鱼塘，必然会导致鱼塘内的悬浮物、氨氮等物质大量增加，造成鱼塘中的悬浮物、氨氮等超标。而根据阳江市阳东区环境监测站2017年5月22日作出的监测报告可知，涉案5口鱼塘水样中的悬浮物、氨氮、化学需氧量严重超出国家标准（GB3838-2002）中Ⅲ类水域标准限值，且该指标超标严重程度依序为悬浮物＞氨氮＞化学需氧量。***、***虽然没有对鱼作死亡原因鉴定，但根据农业部珠江流域渔业生态环境监测中心在本案中所作出的鉴定结论，上述水样中悬浮物、氨氮等物质过高是造成鱼类死亡的重要原因。据此可推定，省农科所与***污染涉案鱼塘水环境的行为与***、***财产损失之间具有因果关系。（2）省农科所及***在本案中均未提供证据证明***、***养殖的鱼死亡是其他原因所致。

四、关于***、***的损失数额应如何确定的问题。本案中，***、***因涉案鱼塘被黄泥污染淤积以及鱼类死亡所造成的损失有：1、桂花鱼和饵料鱼（鲮鱼）的损失；2、甲鱼的损失;3、清淤费用损失；4、鉴定费损失。第一，关于桂花鱼和饵料鱼（鲮鱼）损失的问题，经深圳市南粤财物鉴定评估有限公司评估鉴定，***、***因本案水污染事件造成的桂花鱼和饵料鱼（鲮鱼）损失价值合计为253577元（167293元+86284元），因深圳市南粤财物鉴定评估有限公司具备相应鉴定资质，其鉴定程序合法，故对其鉴定***、***因本案事件造成的桂花鱼和饵料鱼（鲮鱼）损失253577元，予以确认。第二，关于甲鱼损失的问题，本案中，深圳市南粤财物鉴定评估有限公司按照正常生长和全部死亡的算术平均值核算涉案鱼塘甲鱼死亡的重量为1455斤，并评估鉴定事发时甲鱼的单价为30元/斤，但因***、***在本案庭审中自认其因本案事件造成甲鱼死亡的重量为500多斤，故认定***、***因本案事件造成的甲鱼损失价值为15000元（500斤×30元/斤）。第三，关于清淤费用损失的问题，本案鱼塘水污染事件造成***、***的鱼塘被黄泥淤积，故***、***诉请清淤费用损失，有事实依据，应予支持。经深圳市南粤财物鉴定评估有限公司鉴定，***、***因本案事件造成的清淤费用为53645元，因深圳市南粤财物鉴定评估有限公司具备相应鉴定资质，其鉴定程序合法，故对其鉴定***、***的清淤费用损失为53645元，应予确认。第四，关于鉴定费损失问题，***、***本案中支付给农业部珠江流域渔业生态环境监测中心的鉴定费15000元，以及支付给深圳市南粤财物鉴定评估有限公司的鉴定费25000元（15000元+10000元），是***、***为确定其损失所产生的必要合理费用，该费用应由省农科所和***承担。综上，***、***因本案水污染事件造成的合理损失合计为362222元（253577元+15000元+53645元+15000元+25000元）。***、***诉请的上述各项损失数额超过一审法院计算的部分，不予支持。

综上，因省农科所和***存在共同污染涉案鱼塘水环境的行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，省农科所和***应连带赔偿***、***362222元。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第（六）项、第十九条、第六十五条，《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：省农科所、***于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿362222元给***、***。一审案件受理费7163元，由***、***负担525元，省农科所、***负担6638元。

二审审理期间，省农科所提供以下新证据：一、广州市房屋租赁管理规定，拟证明，该规定第三条“房屋出租人将房屋承包给他人经营，或者以合作、联营的名义，不直接参与经营、不参与盈余分配的，视为房屋租赁。”，参考该规定可知，省农科所不直接参与经营、不参与盈余分配的，视为租赁。二、《人民法院报》（2014年1月16日版）刊登的《名称与内容不一致时合同性质的认定—福建漳州中院判决何尧顺诉郑爱琴租赁合同纠纷案》的案例，拟证明合同性质不能仅凭合同名称认定，而应根据合同内容（主要条款）所涉法律关系，即合同双方当事人所设立权利义务关系进行全面理解和准确判定。参考判例可知，省农科所不直接参与经营、不参与盈余分配的，合同实为租赁。三、民事起诉状，拟证明省农科所是将涉案基地转租给***。

***质证意见，对省农科所提供的证据没有异议。

***的质证意见：对证据一的真实性，由法院认定，对关联性有异议，这是广州市的地方规章，与本案没有关联性。对证据二的质证意见与证据一相同。证据三的起诉状，是省农科所单方陈述意见，根据***与农科所签订的合作协议，及***在本案庭审中陈述双方是合作关系，应认定双方是合作关系。

二审中，***称***于是2019年11月20日死亡，并申请证人朱成林作证。朱成林作证称***于2019年11月20日死亡，是朱成林处理***的身后事。

经质证，省农科所对***死亡的事实无异议，但认为朱成林没有见到***死亡，朱成林不能证明***的死亡时间，由法院依法处理。***意见由法院处理。***对证人证言没有异议。

本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。

另查明：阳东县新洲镇下六村民委员会于2020年1月20日出具证明材料，主要内容是，***的父亲赵德彩、母亲叶瑞英因年老病故。

***去世后，其儿子胡焱斌，女儿胡玥共同出具一份《继承人是否参加诉讼声明书》，主要内容是，胡焱斌、胡玥是***和***的亲生儿女，***死亡后，其两人均不参与***与省农科所、***损害赔偿纠纷一案（即本案）的二审诉讼，该案的诉讼权利和实体上的权利义务，同意由***享有和承担。本院询问胡焱斌、胡玥是否参加本案诉讼，胡焱斌，胡玥明确向法院表示不参加***与省农科所、***水污染责任纠纷一案的二审诉讼，同意该案的诉讼权利和实体上的权利义务由***享有和承担。

还查明，在一审庭审中，省农科所和***均确认，涉案的东财优质水果基地与广东省循环型生态农业示范基地是同一个地方。

本院认为：本案是水污染责任纠纷。***生前与原阳东县那龙镇那山村大环经济合作社签订一份《承包水田合同书》，合同签订后，***与***共同承包经营涉讼土地。在***死亡后，其子女本胡焱斌、胡玥明确表示不参加本案诉讼，本案诉讼权利义务及与本案的实体权利义务由***享有和承担。由于***与***是共同承包经营人，本案因水污染引起的水污染责任纠纷，***与***在一审作为共同原告起诉，***本身已经是本案原告，省农科所、***虽对***死亡时间提出异议，但***死亡的具体时间，不影响本案处理。鉴于***与***共同生育的子女放弃参加本案诉讼，故本案被上诉人应为***。

本案争议焦点是：一、省农科所与***之间是合作经营关系还是租赁关系；二、***与省农科所是否存在环境污染行为，***承包鱼塘的鱼死亡与***、省农科所的行为是否存在因果关系，***、省农科所应否对由此造成***的损失承担赔偿责任；三、***承包鱼塘面积及其是否存在侵权行为，是否有过错，应否承担民事责任；四、***的损失应如何认定。

关于争议焦点一，省农科所与阳江市阳东区财产局签订《转租合同书》后，省农科所又与***签订《合作经营协议》，该合同双方约定是合作经营，合同订立的目的是为了“进一步开发位于阳东区那龙镇***的广东省循环型生态农业示范基地，共同把基地建设成集‘科研、生产、生态、观光、休闲’于一体的综合性示范基地。”***在本案审期间主张其与省农科所是合作经营关系，而且从双方订立目标来讲，双方合作经营是为了打造成一块包括科研、生产、生态等在内的综合性示示范基地，并不是单一承包经营某项目，建立综合性示范基地亦需要省农科所提供项目和技术等支持，故原审认定省农科所无证据反驳《合作经营协议》，省农科所与***为合作经营关系并无不妥，应予维持。省农科所主张其与***是租赁关系的理据不足，应不予采纳。

关于争议焦点二，***起诉主张在2017年4、5月左右，涉案鱼塘周边山岭的果树被砍伐，植被被铲除，山岭土地被翻并改种辣木，导致被翻过的黄土随雨水冲入涉案鱼塘内，污染其鱼塘的水体，提供现场照片以及阳江市阳东区环境保护局于2017年5月12日到涉案鱼塘进行现场勘察笔录证明拟证明其主张，该勘察笔录记载：“周边果园挖掘山泥种植辣木，下大雨时有红泥水流向***鱼塘”；阳江市阳东区财政局转包东财优质水果基地给省农科所的合同中载明，该基地有果树约15000棵，而阳江市阳东区财政局以省农科所已砍伐果树改种辣木造成其损失，向一审法院另案起诉省农科所请求其赔偿财产损失。该案虽未审结，但从阳江市阳东区财政局起诉状反映其转包给省农科所果园内的果树已被砍伐并改种辣木而引起纠纷的事实；同时，一审法院现场勘察时已发现东财优质水果基地内见到杂草较多，见到果树很少。上述证据形成证据链，可印证东财优质水果基地内果树被砍伐并改种辣木的事实。而涉案鱼塘与省农科所与***合作经营的上述山岭相邻，且鱼死亡发生在省农科所与***合作经营期间，故一审认定***砍伐果树行为导致山岭被翻动，且因雨水较大，而产生黄泥水污染***鱼塘的水体正确，应予维持。

阳江市阳东区环境监测站2017年5月22日作出的监测报告证明，在涉案5口鱼塘几处抽取的水样的检测结果显示悬浮物、氨氮等物质已超过国家规定的排放标准，故***承包的5口鱼塘存在环境污染；农业部珠江流域渔业生态环境监测中心的鉴定结论证明，上述水样中悬浮物、氨氮等物质过高是造成鱼类死亡的重要原因。***提供的证据足以证明鱼的死亡与***砍伐果树导致黄泥水污染鱼塘的行为存在因果关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六十六条“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任”的规定，***和省农科所上诉主张不是***行为导致鱼死亡，应承担举证责任。本案中，***上诉主张是***自扩鱼塘、毁坏、堵截原来的环山路、环山沟所致，但***并未能提供证据证明***在其鱼死亡期间或较早之前有扩大鱼塘，开挖环山路及环山沟的行为，及其该行为造成鱼塘没有缓冲过滤致鱼死亡；***在该鱼塘养殖多年，鱼塘周边速生桉也种植多年，但***未能提供证据证明在大量泥水冲下鱼塘前，已有鱼死亡或因速生桉树林水渗透造成鱼塘鱼死亡。***该上诉主张理据不足，应予以驳回。省农科所上诉称农业部珠江流域渔业生态环境监测中心的报告结论是重要原因，不是唯一原因，有可能是***在鱼塘上或周边养殖鸡鸭鹅的粪便及饲料没有经过集中处理造成的，或者生活污水、工业废水或其他原因造成鱼塘鱼死亡。由于***一直鱼塘周边养殖鸡鸭鹅，省农科所未能提供证据证明在鱼塘周边果园开挖及大量黄泥水排下鱼塘前，***所采用的养殖方式导致鱼大量死亡，也没有提供证据证明该鱼塘周边有工业废水排放及因其他原因造成鱼死亡，故省农科所上述上诉主张理据不足，应不予采纳。***和省农科所未能提供证据证明砍伐果树导致黄泥水随雨水冲下鱼塘与***鱼塘的鱼死亡不存在因果关系，应对***的鱼塘的鱼死亡承担侵权赔偿责任。

关于争议焦点三，***的妻子***生前与发包方签订的《承包水田合同书》约定承包面积约35亩，合同约定的面积是大约数，***经营后将承包地开挖成鱼塘，经省测绘队测量面积为45.7亩，是其承包后的实际经营面积。其实际经营面积与合同约定面积存在差异，并不影响其是实际经营人。***承包经营过程中，亦未有人对***承包土地提出异议。***主张***侵占土地，但未能提供证据证明，且本案是***因水污染而起诉***和省农科所承担侵权责任，原审以***实际经营面积认定事实并无不当。***未能提供证据证明经测量面积有错误，其以合同约定面积约35亩而主张***的45.7亩鱼塘来源不明的理据不足，应不予采纳。***承包涉案土地是水库边低洼地，其利用承包土地中的部分土地开挖鱼塘进行经营，是否需要经国土部门批准或是否需要办理养殖证，属行政管理的问题，不属本案处理范围；且有关部门在***经营过程中亦未对其作出过相关行为违法的认定，***在实际经营过程中，受到***和省农科所的水污染行为造成鱼塘死鱼，***和省农科所对此应承担责任。因此，***和省农科所上诉主张***是非法经营，其不应承担赔偿责任的理据不足，应不予采纳。

关于争议焦点四，***在大量黄泥水排进鱼塘前一直进行正常养殖，其主张鱼死亡时间在黄泥水排放不久后，***亦提供其购买桂花鱼苗和甲鱼苗的收据证明其对鱼塘有投入及放养鱼苗，对***鱼塘死鱼损失，一审法院委托深圳市南粤财物鉴定评估有限公司进行评估鉴定，该公司作出《鱼塘损失鉴定评估报告》，鉴定桂花鱼和饵料鱼（鲮鱼）价值损失为253577元，甲鱼价值损失为43650元；委托深圳市南粤财物鉴定评估有限公司对清淤费用进行鉴定，经该公司作出《鱼塘清淤费鉴定评估报告》确定清淤费用为53645元。***和省农科所未能提供证据证明上述鉴定结论明显依据不足，或鉴定程序不合法，也没有证据推翻鉴定结论认定的事实，且黄泥水冲入鱼塘，必然导致鱼塘需要清淤。故原审采纳两份鉴定结论作为认定***的桂花鱼和饵料鱼（鲮鱼）价值损失为253577元，清淤费用为53645元正确，应予维持，对甲鱼损失在鉴定基础上，根据***自认损失数量认定甲鱼损失为15000元并无不当，应予维持。***和省农科所上诉主张不应以该鉴定结论认定***的损失的理据不足，应不予采纳。

综上所述，原审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。由于***已死亡，其继承人胡焱斌、胡玥表示不参加本案诉讼，并表示本案实体权利义务由***享有和承担。本案中，***享有权利由***继受，***应承担的义务由***承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费预收13466元，应收二审受理费6733元，由广东省农业科学院农业经济与农村发展研究所、***共同负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　龙　飘

审 判 员　　何桂霞

审 判 员　　莫怡华

二〇二〇年五月二十一日

法官助理　　詹礼迪

书 记 员　　林子迪

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。