漳州市三忠机电有限公司、漳州三忠工贸有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽06民终2873号

上诉人（原审原告、反诉被告）：漳州市三忠机电有限公司，住所地福建省漳州市龙文区朝阳镇朝阳工业开发区。统一社会信用代码913506036919430743。

法定代表人：吴三忠，总经理。

上诉人（原审原告、反诉被告）：漳州三忠工贸有限公司，住所地福建省漳州市芗城区闽南新城综合大市场****店面。统一社会信用代码913506027661573861。

法定代表人：吴三忠，总经理。

以上二上诉人共同委托诉讼代理人：郑仁川，福建仁胜律师事务所律师。

以上二上诉人共同委托诉讼代理人：黄巧慧，福建仁胜律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：福建昊宇建筑工程有限公司，住，住所地福建省漳州市工业品批发市场****一社会信用代码91350600784524688G。

法定代表人：陈锦鸿，总经理。

委托诉讼代理人：许忠辉，福建闽格律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张静波，福建闽格律师事务所律师。

上诉人漳州市三忠机电有限公司(下称三忠机电公司)、漳州三忠工贸有限公司(下称三忠工贸公司)因与上诉人福建昊宇建筑工程有限公司(下称昊宇公司)建设工程施工合同纠纷一案，福建省漳州市龙文区人民法院于2010年11月15日立案受理，于2012年10月10日作出（2010）文民初字第934号民事判决。昊宇公司不服，向本院提起上诉。本院于2012年12月11日裁定将本案发回重审。福建省漳州市龙文区人民法院依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2019年8月22日作出（2013）文民初字第449号民事判决。三忠机电公司、三忠工贸公司、昊宇公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。三忠机电公司、三忠工贸公司法定代表人吴三忠及其委托诉讼代理人郑仁川、黄巧慧，昊宇公司委托诉讼代理人许忠辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

三忠机电公司、三忠工贸公司上诉请求：1.依法撤销（2013）文民初字第449号民事判决；2.改判昊宇公司赔偿三忠机电公司、三忠工贸公司经济损失1818116元；3.改判驳回昊宇公司要求支付隐蔽工程款项381437.7元的反诉请求；4.一审法院对已完工工程量测算方法错误，昊宇公司应返还三忠机电公司、三忠工贸公司已支付工程款364126.86元；5.本案一审、二审诉讼费由昊宇公司承担。事实与理由：（一）本案工程未能如期完工应当归责于昊宇公司并承担违约责任，三忠机电公司、三忠工贸公司无责。1.本案工程已经严重超期未完工。昊宇公司未能举证证明具有法定或者合同约定的延期完工的事由。2009年9月9日三忠机电公司与昊宇公司签订补充协议，补充协议明确记载“由于乙方（昊宇公司）的原因两次停工”。2.三忠机电公司已宽限昊宇公司2年多的竣工期限，但昊宇公司仍没有在宽限的时间内完工，已经严重违约。3.《备忘录》不能作为昊宇公司免除违约责任的事由。昊宇公司前期违约事实清楚，补充协议附条件不承担责任的条件不成就，所以昊宇公司仍应按原合同承担违约责任。备忘录没有对之前的违约条款做任何修改，故关于违约责任仍应按照原合同约定处理。4.一审认定多次停工原因不明，双方均未能举证证明，继而认定三忠机电公司、三忠工贸公司承担举证不能的法律后果，明显违反法律、司法解释规定。《民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定“对于合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担责任”。本案工程停工问题应由昊宇公司承担举证责任。5.双方在修改部分工程项目设计时已就楼地面由地板砖变更为水磨地面达成一致意见；本案工程中土建部分才是主体工程，楼地面采用地板砖还是水磨地面并不影响昊宇公司继续施工，故昊宇公司辩称工程未能如期完工的理由缺乏依据。（二）昊宇公司应赔偿三忠机电公司、三忠工贸公司经济损失1818116元。昊宇公司没有在协议约定的期限内完工，三忠机电公司、三忠工贸公司有权按照补充协议的约定依据原合同关于工期的约定追究昊宇公司的违约责任。昊宇公司工程严重超期，给三忠机电公司、三忠工贸公司造成了严重的经济损失，依法应当承当赔偿责任。昊宇公司部分履行合同义务，经鉴定造成经济损失的1818116元应由昊宇公司承担。本案官司历时10年，昊宇公司给三忠机电公司、三忠工贸公司造成的损失远远超过上述的1818116元。（三）隐蔽工程款381437.7元不应由三忠机电公司、三忠工贸公司承担。1.案涉工程不需要隐蔽工程(填土方工程)。施工招标文件第一部分投标须知前附表明确“施工现场状况：已具备施工条件”及《建设工程施工合同》（正本）第三部分专用条款第8条第1款第1项明确“施工场地已具备施工条件”，因此不需要再另外填土方工程。2.隐蔽工程建设部分“租用发电机”的费用已经包含在合同总价款5947563.67元之内，不应额外主张。3.一审法院认定三忠机电公司、三忠工贸公司确认了隐蔽工程验收记录是错误的。隐蔽工程联系单上并无三忠机电公司、三忠工贸公司负责人的签名，“念慈”二字是谁所签字迹不清，且昊宇公司未能举证证明是三忠机电公司、三忠工贸公司人员所签，因此该份证据不具有证明力。该验收记录也没有表述是增加工程量，属于总价包干的范畴。本案的损失是针对未完成工程量的差价数额，与上述隐蔽工程没有关系。（四）一审法院对已完工工程量测算方法错误，昊宇公司应返还三忠机电公司、三忠工贸公司已支付工程款364126.86元。招标合同已明确约定工程总价款为5947563.67元，且约定“当厂房办公楼、综合楼砌体完成时支付至工程总造价的60%”，而厂房办公楼、综合楼砌体尚未完成，三忠机电公司、三忠工贸公司已支付给昊宇公司工程总造价的62.88%（3740000/5947563.67=62.88%），不存在违约。在双方解除合同情形下，昊宇公司只完成56.76%工程量，三忠机电公司、三忠工贸公司只需支付昊宇公司56.76%工程款即3375837.14元，由于三忠机电公司、三忠工贸公司已支付昊宇公司3740000元，昊宇公司应返还差价364126.86元。请二审依法改判。

昊宇公司辩称：（一）工程未如期完工的原因在三忠机电公司、三忠工贸公司，应由其承担相应的责任。在设计是瓷砖、预算造价是水磨的情况下，三忠公司未能明确，导致昊宇公司无法施工，被迫停工。根据《补充协议书》，双方确认由于三忠机电公司、三忠工贸公司的原因两次停工，其中第二次自2008年5月停工至签订补充协议时。双方还在该协议中约定昊宇公司于2009年7月15日复工，2009年12月25日完工。若按期完工，三忠机电公司、三忠工贸公司不追究昊宇公司工期延误的违约责任，否则三忠机电公司、三忠工贸公司将依据原合同关于工期的约定追究昊宇公司的违约责任。2009年至2010年，朝阳镇政府多次组织调解，双方于2010年9月6日达成备忘录：确认本案涉案工程尚未竣工，但双方同意就目前完成的工程量进行结算，昊宇公司已于2010年7月12日将所有结算资料提供给三忠机电公司。三忠机电公司决定于2010年9月15日前把该工程审核完成并提供审核结果。综上，双方补充协议同意昊宇公司有条件地不承担违约责任。在双方补充协议约定的履行期间，根据双方达成的备忘录，双方并未明确工程再次停工的原因，但同意对工程量进行结算。昊宇公司已依约提前将结算资料提交给三忠机电公司、三忠工贸公司，相反三忠机电公司、三忠工贸公司却未能依约完成工程审核并提供审核结果，违反双方在该备忘录中的约定。因此，昊宇公司不存在违约行为。（二）三忠机电公司、三忠工贸公司不存在经济损失，无权要求昊宇公司赔偿损失。综上，请求驳回三忠机电公司、三忠工贸公司的上诉请求。

昊宇公司上诉请求：1.请求撤销（2013）文民初字第449号民事判决，改判支持昊宇公司的反诉请求；2.一、二审诉讼费由三忠机电公司、三忠工贸公司承担。事实与理由：（一）一审法院依据福建天润工程项目管理有限公司于2011年2月28日出具相关鉴定报告认定昊宇公司未完成工程量为1540096元错误。该份鉴定报告认定，已完成工程量造价为合同总价减去按合同约定尚未完成部分工程量造价，未完成工程量计价信息价采用漳州市2010年12月份信息价，2010年第三季度《福建省建设工程施工机械台班价格》，取费标准劳保类按甲类计取。认定昊宇公司未完成工程造价为1540096元。昊宇公司实际未完成土建水电部分工程造价为838611元及277064元，共1115675元。（二）一审法院认定案涉隐蔽工程款381437.7元错误。办公楼外墙更改、配电室等工程款鉴定的计价依据是福建省2006年第四季度机械台班，所有专业漳州市区200612清单综合价，取费劳保费按丁类，与福建天润工程项目管理有限公司出具的鉴定报告互相矛盾。应按照合同签订的时间2007年标准来计算相关价格。吴念慈有漳州市建设工程质量监督所颁发的见证人凭证，其在隐蔽工程上的签字可以代表三忠机电有限公司。因此，由吴念慈或吴三忠签字的签证单均予以认可。昊宇公司要求一审法院司重新鉴定未被采纳，导致本案事实不清，应当认定未计入增加及隐蔽工程量为797390元。（三）一审法院不支持昊宇公司主张赔偿应付工程款的利息损失错误。昊宇公司提出从2010年9月15日开始以尚欠工程款为基数，按照银行同期同类贷款利率计算至实际付款之日止计算违约金，符合《建设工程施工合同司法解释》第十七条、第十八条规定。综上所述，请求依法改判。

三忠机电公司、三忠工贸公司辩称：昊宇公司认为其实际未完成工程造价为1115675元以及隐蔽工程款797370元，应提出相关依据进行鉴定。本案工程不需要隐蔽工程，即使需要隐蔽工程，该工程款已包含在合同价款内，由昊宇公司自行承担。隐蔽工程联系单上无三忠机电公司、三忠工贸公司负责人的签名，昊宇公司未能举证证明是三忠机电公司、三忠工贸公司人员所签，且该部分工程技术联系单上建设单位意见仅有“念慈”二字，没有签署具体意见，该份证据不具有证明力。该验收记录也没有表述是增加工程量，属于总价包干的范畴。三忠机电公司、三忠工贸公司无欠付工程款，不存在支付利息的问题。请求驳回昊宇公司的上诉请求。

三忠机电公司、三忠工贸公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的合同及补充协议；2.要求昊宇公司支付逾期违约金1095000元（截至2010年10月27日三年合计1095天，按每日1000元计算）及从2010年10月28日起至本案工程交接日止按每日1000元计算的违约金；3.赔偿经济损失1818116元；发回重审后增加诉讼请求：1.赔偿其他经济损失（以三忠机电公司、三忠工贸公司已支付工程款3740000元从2009年10月16日至移交讼争工程之日止参照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.昊宇公司立即撤出施工现场，移交相关工程施工资料；3.本案诉讼费由昊宇公司承担。诉讼过程中，三忠机电公司、三忠工贸公司放弃第二项诉讼请求，即要求昊宇公司支付逾期违约金1095000元（截至2010年10月27日三年合计1095天，按每日1000元计算）及从2010年10月28日起至本案工程交接日止按每日1000元计算的违约金。

昊宇公司向一审法院反诉请求：1.解除合同；2.要求三忠机电公司、三忠工贸公司支付拖欠的工程款1504857.67元及赔偿应付工程款的利息、因停工、窝工而产生的人工费等经济损失203169.12元，合计1708026.79元；3.反诉费及其他费用由三忠机电公司、三忠工贸公司负担。

一审法院认定事实：（一）2007年3月7日，三忠工贸公司与昊宇公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由昊宇公司承建三忠机电位于朝阳镇的综合楼、宿舍楼、厂房项目工程。合同约定工期为240天，合同价款采用固定合同总价加风险系数包干确定，总合同价款为5947563.67元；关于工程款支付方式和时间，合同约定：（1）当桩基验收时支付至工程总造价总额的10%；（2）当办公楼、宿舍楼楼板时及厂房封顶时支付至工程总造价总额的40%；（3）当厂房办公楼、综合楼砌体完成时支付至工程总造价的60%；（4）当工程竣工验收合格备案完成后付至工程总造价总额的80%；（5）工程完成结算，并审核批准后一个月内，除预留工程保修金（工程总造价总额的5%）外，付清合同余款。工程延期违约金为每日1000元等内容。昊宇公司于2007年2月27日开始施工，期间两次停工，第二次自2008年5月份停工后长时间未复工。（二）2009年9月9日，三忠机电与昊宇公司签订《补充协议》，双方确认在合同履行过程中，由于昊宇公司的原因两次停工，其中第二次自2008年5月停工至签订补充协议时。双方再次确认合同为固定价格合同，风险自负，合同总价款为5947563.67元。截止签订补充协议之日，已支付昊宇公司工程款2940000元，其中40000元由昊宇公司工作人员许海山个人以现金方式收取。双方约定昊宇公司于2009年7月15日复工，2009年12月25日完工，若按期完工，不追究昊宇公司工期延误的违约责任，否则将依据原合同关于工期的约定追究昊宇公司的违约责任。工程结算方面，双方约定变更项目及增加项目按福建省2005年定额，计价标准优惠18%进行结算。补充协议签订后，昊宇公司恢复施工。同年10月，工程再次停工至今未如期完工。（三）三忠机电公司、三忠工贸公司已支付昊宇公司工程款3740000元，其中294万元在补充协议之前支付，80万元于签订补充协议之后支付。以上370万元以转账方式支付，40000元由昊宇公司方工作人员许海山个人以现金方式收取。（四）2010年12月20日，经一审法院主持调解，双方当事人同意解除本案双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》。双方在重审过程中确认更改工程项目有：办公楼、宿舍楼外墙涂料更改瓷砖。增加的工程项目有：配电室及变压器室；宿舍楼增加电器（即水表、电表）。（五）龙文区人民法院第一次审理中，根据三忠机电公司、三忠工贸公司申请，于2010年12月9日依法对昊宇公司采取财产保全措施，冻结昊宇公司银行存款110万元。2011年1月6日，昊宇公司申请解除财产保全并提供反担保，次日法院依法解除对昊宇公司银行存款110万元的冻结。（六）经双方当事人申请，依法对本案已完成工程量、未完成工程量及增加工程量进行二次鉴定。龙文区人民法院第一次审理中，根据三忠机电公司、三忠工贸公司、昊宇公司申请，福建天润工程项目管理有限公司对工程进行鉴定并于2011年6月8日出具鉴定结论：履约过程已完成工程量造价为4407467.67元；按合同约定尚未完成部分工程量造价为1540096元；按合同约定尚未完成部分工程量当前所需造价为3358212元。三忠机电公司、三忠工贸公司对鉴定结论没有意见。昊宇公司对鉴定结论第三部分有异议，认为尚未完成部分工程量当前所需造价鉴定价格应当以停工时的价格来确定，其他没有异议。本案依法经双方当事人同意委托福建安华发展有限公司对本案增加的工程量进行鉴定，鉴定结论为昊宇公司已完成的办公楼外墙更改、宿舍外墙更改工程量的工程造价为43909.86元；配电室、变压器室的工程造价为98309.34元；室外隐蔽工程的工程造价为381437.7元；宿舍楼电器增加未经对方单位确认，不能予以鉴定。另本次鉴定费38000元，申请人昊宇公司未向鉴定机构福建安华发展有限公司缴交。

一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。双方签订的建设工程施工合同和补充协议是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，应认定合法有效。昊宇公司因自身原因在施工过程中多次停工，导致工程未能如约完工，但双方当事人在补充协议中约定昊宇公司有条件的不承担违约责任，即在新的工期内完成涉案工程即不承担前期违约责任。而在双方新的施工期间再次停工，是何原因导致，双方未能举证证明，双方在2010年以备忘录的形式约定对已完工的工程量进行鉴定，却未明确未按合同约定期限竣工的原因。因此，三忠机电公司、三忠工贸公司主张昊宇公司违约缺乏依据，依法应承担举证不能的法律后果，其主张不予支持。在本案审理过程中，双方同意解除合同，该行为不违反法律法规禁止性规定，也未损害他人合法权益，可以准许。根据合同法第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。三忠机电公司、三忠工贸公司主张因工程未完工造成的差价损失，因未实际发生，可在涉案工程实际完工后根据三忠机电公司、三忠工贸公司实际支付的总工程款另行主张损失。三忠机电公司、三忠工贸公司主张违约金及其他经济损失，如前所述缺乏依据，不予支持。三忠机电公司、三忠工贸公司主张的已支付工程款3740000元从2009年10月16日至移交讼争工程之日止参照中国人民银行同期同类贷款利率计算的其他经济损失，缺乏依据不予支持。三忠机电公司、三忠工贸公司要求判令昊宇公司立即撤出现场并移交相关工程施工资料，因双方已同意解除合同，该请求符合法律规定，依法应予支持。昊宇公司辩解三忠机电公司、三忠工贸公司增加诉讼请求超诉讼期限，缺乏法律依据，不予采纳。昊宇公司在履约过程中已完成工程量造价为4788905.37元，三忠机电公司、三忠工贸公司已支付工程款3740000元，尚有1088905.37元未付，因双方已自愿解除合同，三忠机电公司、三忠工贸公司应当支付尚未支付部分工程款。昊宇公司要求三忠机电公司、三忠工贸公司支付尚欠工程款1504857.67元与事实不符，三忠机电公司、三忠工贸公司应当支付的工程款为1088905.37元。据此，判决：一、解除三忠机电公司、三忠工贸公司与昊宇公司双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》；二、昊宇公司应于判决生效之日起十日内将涉案工程及施工资料移交三忠机电公司、三忠工贸公司；三、驳回三忠机电公司、三忠工贸公司的其他诉讼请求；四、三忠机电公司、三忠工贸公司应于判决生效之日起10日内支付给昊宇公司工程款1088905.37元；五、驳回昊宇公司的其它反诉请求。一审本诉案件受理费21163.5元，保全申请费5000元，由三忠机电公司、三忠工贸公司负担13081.75元，昊宇公司负担13081.75元；反诉案件受理费20172元，由昊宇公司负担9298元，由三忠机电公司、三忠工贸公司负担10874元。

二审中，三忠机电公司、三忠工贸公司未提交新证据。昊宇公司提交《投标文件》一份，三忠机电公司、三忠工贸公司对该证据的真实性无异议。2020年3月12日，本院向龙文区朝阳镇街道办事处调取2010年12月8日用印登记簿记录，该份材料记载2010年12月8日《昊宇公司与三忠公司的调解证明》用印，经办人严丽君，领导批示郑德良。3月12日本院组织三忠机电公司、三忠工贸公司、昊宇公司对调取的该份材料进行质证。昊宇公司对该份证据的真实性、合法性、关联性均无异议；三忠机电公司、三忠工贸公司对该份证据的真实性无异议，对关联性有异议，认为用印登记簿记录是12月8日，《证明》时间是12月2日，且《证明》没有法定代表人签字，用印登记簿记录没有附件，不能证明法院调取的证明就是2010年12月2日朝阳镇政府出具的《证明》。本院认为，2010年12月8日用印登记簿记录的内容与朝阳镇政府出具的《证明》能相互印证，证明落款时间晚于用印登记时间，并不违反机关日常工作规则，因此，对上述两份证据的真实性予以确认。

经审理查明，对一审判决查明认定的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。

另查明，《施工招标文件》第11.3.3条明确风险包干费包括“……场地内施工道路修复费及桩基检测费、施工用水、用电等费用”。《建设工程施工合同》第8.1条约定发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：“……施工场地已具备施工条件；将施工所需的水、电、电讯路线接至施工场地的时间、地点和、地点和供应要求由发包人负责协助解决”。双方均确认的《投标文件》、《工程项目报价清单》所记载的投标报价与本案建设工程施工合同的包干总价一致。

三忠机电公司、昊宇公司共同在四张《隐蔽工程验收记录》上盖章。第一张《隐蔽工程验收记录》记载分部工程名称“基础桩”、隐蔽项目“回填及拆墙”，隐蔽内容“因机械（桩机）进场，回填外道路”，具体内容包括①石粉36车计720m3②建筑砖头29车③石子1车20m3④铲车台班共计23小时⑤拆围墙1800元；第二张《隐蔽工程验收记录》记载分部工程名称“场地回填土方”、隐蔽项目“回填土方、平整”，隐蔽内容“12143.89m3（注：回填砂包土）”；第三张《隐蔽工程验收记录》记载分部工程名称“基础桩”、隐蔽项目“租发电机”，隐蔽内容“租发电机每一个月玖千元，租二个月共18000元整”；第四张《隐蔽工程验收记录》记载分部工程名称“条石”、隐蔽项目“车间内”，隐蔽内容“①条石550元②挖土及回填安装条石200元”。

又查明，截至本案二审审结时，昊宇公司仍占有案涉工程且不同意向三忠机电公司、三忠工贸公司移交。

本院认为，本案的争议焦点为：1.昊宇公司主张未完工的工程造价为1115675元，是否有事实依据；2.《隐蔽工程验收记录》所记载的内容是否属增项工程；3.福建安华发展有限公司鉴定所依据的标准是否存在问题；4.三忠机电公司、三忠工贸公司主张昊宇公司赔偿损失1818116元，是否有事实依据；5.昊宇公司主张三忠机电公司、三忠工贸公司支付未付工程款的利息，是否有事实和法律依据。综合在案证据及当事人陈述，分析评判如下：

（一）昊宇公司主张未完工的工程造价为1115675元，是否有事实依据

经查，2010年12月20日昊宇公司向一审法院申请对其完工、按合同约定未完工以及未完工部分当前的造价进行鉴定。经福建天润工程项目管理有限公司鉴定，其中未完工部分，按合同约定的造价为1540096元，按当时（即2010年12月份）的造价是3358212元。因此，昊宇公司提出按当时（即2010年12月份）鉴定出来的造价为1540096元，系对鉴定报告的错误解读。又昊宇公司对一审判决认定的履约过程已完成工程量造价4407467.67元无异议，根据合同约定固定总价5947563.67元计算，按合同约定未完工部分造价即为1540096元，符合合同约定。因此，昊宇公司提出的该上诉理由与查明的事实不符，不予采纳。

（二）《隐蔽工程验收记录》所记载的内容是否属合同外的项目

经查，福建天润工程项目管理有限公司的鉴定方式是对未完工部分进行造价鉴定，再根据包干总价计算已完工部分，而福建安华发展有限公司系直接根据《隐蔽工程验收记录》已确认的施工项目进行鉴定，故应将《隐蔽工程验收记录》记载的内容与《建设工程施工合同》、《工程项目报价清单》进行比对，审查二者是否存在工程量及造价重复计算的问题。具体理由如下：

①第一张《隐蔽工程验收记录》记载的施工项目“回填及拆墙”“因机械（桩机）进场，回填外道路”及相关具体内容，在招投标《工程项目报价清单》中未有对应的项目及工程量，也不属于《施工招标文件》第11.3.3条约定的“场地内施工道路修复费”，且该份《隐蔽工程验收记录》形成于2007年2月28日，早于《建设工程施工合同》签订时间，即合同尚未签订时昊宇公司已进场施工，故该项目属于合同外项目，应作为增项工程计算。

②第二张《隐蔽工程验收记录》记载“场地回填土方”（注：回填砂包土），体现在福建安华发展有限公司鉴定报告为“土（石）方回填”之下“项目特征描述”为“槽坑回填砂包土人工摊铺机械夯实”，而招投标《工程项目报价清单》中没有相对应的项目及工程量。一审时，福建安华发展有限公司鉴定人两次出庭作证证实其所做的鉴定项目“场地回填土方平整”属于“三通一平”内容，而本案《施工招标文件》、《建设工程施工合同》均未明确场地是否已完成“三通一平”。对此三忠机电公司未举证证明，反之在《隐蔽工程验收记录》对该项施工内容进行盖章确认。因此，该“场地回填土方”施工不属于合同内项目，应作为增项工程计算。

③第三张《隐蔽工程验收记录》记载的项目“租发电机”，根据《建设工程施工合同》第8.1条约定，发包人应将施工所需的水、电、电讯路线接至施工场地，且在招投标《工程项目报价清单》中也没有相对应的项目，故该项支出属于发包人依约应承担的费用。

④第四张《隐蔽工程验收记录》记载分部工程名称“条石”、隐蔽项目“车间内”，在招投标《工程项目报价清单》中没有相对应的项目及工程量，故该施工项目属于合同外的增项工程。

综上，四张《隐蔽工程验收记录》所记载的内容均属于合同外增加的项目或支出的费用，未包含在合同报价总包干价中，与福建天润工程项目管理有限公司所鉴定的完工部分造价不存在重合。三忠机电公司、三忠工贸公司提出案涉工程不需要填土方、租发电机等，其不承担隐蔽工程款381437.7元的上诉理由，与查明的事实不符，不予支持。

（三）福建安华发展有限公司鉴定所依据的标准是否存在问题

经查，昊宇公司主张福建安华发展有限公司采用的鉴定标准有问题，经查，福建安华发展有限公司采用的鉴定标准是福建省2006年第四季度机械台班，而招投标文件《工程项目报价清单》所采用的计价标准是福建省2006年第三季度机械台班，二者的区别从具体项目的计价标准看，就“人工填土夯实槽、坑”一项，采用第三季度机械台班标准是5.2元，而福建安华发展有限公司采用第四季度机械台班标准7.19元进行造价鉴定，高于招投标文件确定的标准。此外，一审于2013年9月11日及2014年9月3日组织两次质证，鉴定人也出庭作证，昊宇公司既未提出重新鉴定申请，也未提供证据证明福建安华发展有限公司的鉴定存在问题。因此，昊宇公司提出的该上诉理由缺乏依据，不予支持。

（四）三忠机电公司、三忠工贸公司主张昊宇公司赔偿损失1818116元，是否有事实依据

经查，双方于2010年12月20日协商一致解除案涉施工合同及补充协议，但由于案涉工程未完工，经福建天润工程项目管理有限公司鉴定，按合同约定尚未完成部分工程量造价为1540096元；按合同约定尚未完成部分工程量当前（2010年）所需造价为3358212元，二者相差1818116元。该损失是经鉴定的案涉工程完成后续施工所必须支出的具体、明确的费用，应在本案中一并处理。二审中，三忠机电公司、三忠工贸公司明确表示只依据鉴定的差价1818116元主张未完工部分的损失，系其对自身权利的处分，并不违反法律法规规定，予以支持。

关于上述损失由谁承担问题，应审查双方在合同履行中是否存在过错及责任比例。昊宇公司在合同履行中存在以下违约行为：一是2009年9月9日《补充协议》签订前出现两次停工，造成工期延误；二是《补充协议》签订后未在约定的2009年12月25日前完工，在2009年10月之后停工至今。经福建天润工程项目管理有限公司鉴定，案涉工程还有油漆、扶手、门窗、洗漱台、厕所、厨房、洗涤槽、化粪池等110项工程未施工，楼地面铺砖仅是其中的一小部分。对于楼地面铺砖是否为完成其他施工项目的前提以及该问题未解决是否足以导致后续施工完全无法进行，昊宇公司并未提供证据证明。又昊宇公司截至二审审理时仍拒绝移交案涉工程，致使工程长期烂尾，重新开工及修复将耗费更大的资源和成本，造成损失进一步扩大。因此，昊宇公司对于案涉工程未完工造成的损失应承担主要责任。

根据昊宇公司一审提交的朝阳镇人民政府（现变更为朝阳街道办事处）出具的《证明》及本院调查情况，双方就楼地面工程变更事项协调未果导致停工，朝阳镇人民政府于2010年两次组织双方协调。三忠机电公司在上诉中主张“双方在修改部分工程项目设计时已就楼地面由地板砖变更为水磨地面达成一致意见”，但未提供相应的证据证实，且其因楼地面变更问题与昊宇公司发生争执是造成停工及损失的起因，存在一定的过错，应承担次要责任。

综上，因案涉工程未完工造成的损失1818116元，本院酌情确定三忠机电公司、三忠工贸公司承担30%的责任，昊宇公司承担70%的责任，即昊宇公司应向三忠机电公司、三忠工贸公司赔偿损失1272681.2元。

（四）昊宇公司主张三忠机电公司、三忠工贸公司支付未付工程款的利息，是否有事实和法律依据

经查，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。截至目前，昊宇公司未将案涉工程移交给三忠机电公司、三忠工贸公司，各方也未共同结算出案涉工程价款，未付工程款属于本案争议的、尚待确定的事实。因此，昊宇公司主张未付工程款的利息，缺乏事实和法律依据，不予支持。

综上所述，三忠机电公司、三忠工贸公司的部分上诉请求成立，予以支持；主张昊宇公司应返还已支付工程款364126.86元属于二审增加独立的诉讼请求，不属于本案审理范围，不予审查。昊宇公司的上诉请求不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、维持福建省漳州市龙文区人民法院（2013）文民初字第449号民事判决第一项、第二项、第四项；

二、撤销福建省漳州市龙文区人民法院（2013）文民初字第449号第三项、第五项；

三、福建昊宇建筑工程有限公司应于本判决生效后十日内支付漳州市三忠机电有限公司、漳州三忠工贸有限公司损失赔偿款1272681.2元；

四、驳回漳州市三忠机电有限公司、漳州三忠工贸有限公司其他诉讼请求；

五、驳回福建昊宇建筑工程有限公司其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费21163.5元，保全申请费5000元，由漳州市三忠机电有限公司、漳州三忠工贸有限公司负担4909.37元，由福建昊宇建筑工程有限公司负担21254.13元；一审反诉案件受理费20172元，由福建昊宇建筑工程有限公司负担9298元，由漳州市三忠机电有限公司、漳州三忠工贸有限公司负担10874元。二审案件受理费33367.23元，由漳州市三忠机电有限公司、漳州三忠工贸有限公司负担11255.65元，由福建昊宇建筑工程有限公司负担22111.58元。

本判决为终审判决。

审 判 长　俞志凌

审 判 员　苏雅冰

审 判 员　谢旭耀

二〇二〇年四月十日

法官助理　陈佳臻

书 记 员　严怡芳

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。

当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。