广东粤海房地产开发有限公司、广州珠江工程建设监理有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤01民终12352号

上诉人（原审被告）：广东粤海房地产开发有限公司，住所地广东省广州市越秀区八旗二马路48号内自编1号广东航院大厦14楼1401、1403房。

法定代表人：萧泽光，职务董事长。

委托诉讼代理人：白峻，广东金桥百信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈送炜，广东金桥百信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州珠江工程建设监理有限公司，住所地广东省广州市越秀区永泰路50号101房。

法定代表人：徐柱，职务董事长。

委托诉讼代理人：陈滨宏，广东圣和胜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱春容，广东圣和胜律师事务所律师。

上诉人广东粤海房地产开发有限公司（以下简称“粤海公司”）因与被上诉人广州珠江工程建设监理有限公司（以下简称“珠江公司”）建设工程监理合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初37335号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

上诉人粤海公司向本院上诉请求：1.撤销广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初37335号民事判决第一项，依法改判粤海公司仅需向珠江公司支付剩余监理费96477元；2.本案一、二审案件受理费由珠江公司承担。事实和理由：1.粤海公司与珠江公司已明确约定判断珠江公司是否存在监理偏差的参考标准，根据粤海公司提供的证据可知，珠江公司的审核情况与粤海公司审核情况存在监理偏差，已构成违约，故粤海公司有权依照约定在应付给珠江公司的监理费中扣除监理偏差违约金670000元，原审法院以双方当事人并未约定以粤海公司审核作为判断监理偏差的参考标准为由，认定珠江公司不构成违约，属于事实认识错误。2.粤海公司是否给珠江公司造成实际损失，并非判断珠江公司违约行为成立与否的标准，原审法院以珠江公司并未造成粤海公司的实际损失为由，认定珠江公司不构成违约，属于法律适用错误，另外，如果按照珠江公司的审核结果向各施工单位支付进度款，将给粤海公司造成8000多万的工程款损失。3.原审法院在事实查明中自相矛盾，一方面认定珠江公司不存在监理偏差的违约行为，另一方面又采信了欠付监理费用中应当扣除珠江公司的监理偏差违约金35000元。在珠江公司自认存在监理偏差的情况下，应当进一步确认珠江公司监理偏差的具体情况以及应当承担的违约责任。4.粤海公司在一审阶段向原审法院提交了证据《关于珠光路商住楼项目扣除监理单位违约金的谈判会议纪要》（以下简称《谈判会议纪要》），原审法院收取该份证据后，并未组织双方进行质证，属于程序违法。《谈判会议纪要》明确载明珠江公司自认存在监理偏差违约行为并主动承担170000元违约金的事实，因此应当按照合同约定，进一步确认珠江公司监理偏差的具体情况以及应当承担的违约责任。5.粤海公司仅需向珠江公司支付剩余监理费96477元且无需承担利息，原审法院所认定的监理费利息的起算时间存在错误，粤海公司的付款条件尚未成就，不应计算利息。

被上诉人珠江公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。1.原审判决支持粤海公司主张支付监理费及利息的判决结果符合双方监理合同的约定，且符合事实及法律规定，请求维持原审判决。2.珠江公司已经按照监理合同约定全面履行合同义务，现涉案工程项目已经通过竣工验收，珠江公司要求支付监理服务费及承担逾期付款责任均符合双方在监理合同的具体约定。3.粤海公司通过答辩的方式，主张珠江公司在审核工程进度款出现偏差而产生违约责任，并应在待支付的监理服务费中扣减违约金不符合事实及法律规定，其抗辩及上诉理由均不能成立。4.珠江公司开具发票的义务与粤海公司支付监理服务费的义务不具有等价性，粤海公司以未开具发票为由拒付监理费及利息的主张不成立。

珠江公司向原审法院起诉请求：1.判令粤海公司立即向珠江公司支付工程监理进度款766774.14元及逾期付款利息（自2017年12月22日计至粤海公司付清全部欠款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.判令粤海公司承担本案的全部诉讼费。

原审法院认定事实：2013年12月17日，珠江公司（监理单位）与粤海公司（委托人）签订《珠光路商住楼项目建设工程监理合同》约定，委托人委托监理单位对工程及其附属工程施工准备期、施工阶段、竣工结算阶段及质量保修期阶段的全过程监理，协助委托人做好开工前准备工作、负责工程组织和管理、工程量审查、工程进度款审核、工程进度计划审查、审核竣工资料、工程结算和保修工作，控制好项目的质量、成本、工期、安全等。监理单位还须按委托人的要求提前进场参与开工前期的准备和筹划工作，协助委托人制定各参建方职责及有关事务性工作等。施工准备阶段监理服务期从合同签订之日起到工程正式开工为止；施工阶段及竣工结算阶段的监理服务期为1278日历天，从工程正式开工之日起至施工项目全部完工并办理竣工验收、竣工结算、备案完成之日止；质量保修阶段监理服务期从工程竣工验收合格、工程档案备案管理完成之日起2年。施工阶段的主要服务内容其中包括工程投资控制，监理单位需配合委托人做好工程投资控制；施工单位进度款申报时，负责进度款申报工程量、工程进度款数额审核，审核是否符合合同约定，审核申报数量（金额）是否准确。委托人需按合同规定支付监理费。监理单位在委托人委托授权的范围内，全面负责工程质量控制工作，全面负责工程建设的安全生产管理（控制）工作，配合委托人做好工程进度控制工作；监理单位配合委托人做好工程投资控制工作，负责进度款工程量的现场核对，提交审核结果，报委托人审定，签署经委托人审定的工程款支付申请，有权利并有义务对工程资料不齐全的工程量不予计量。委托人有权依据合同对监理机构和监理人员的监理工作进行检查，有权对监理工作及所作的文件进行检查、复核、确认，有权对工程建设中质量、进度、工程量确认、工程变更、投资、工期方面的最终决定权；委托人有对工程款支付、结算的最终决定权。本工程监理服务费合同固定总价为5000700元，总价已包含为完成合同约定的工程全部监理的工作内容及范围的一切相关费用；除因根据合同规定可增加、减付、扣除监理服务费的情形下，发生其他任何情况，监理服务费均不予调整；违约金按合同约定执行，若监理单位不支付的，委托人有权在当期应付监理费内扣减。监理费的支付：1.预付款在签订监理服务合同及收到乙方提供经甲方认可的履约保函，开始实施监理服务工作后的15个工作日内支付合同价10%的预付款；2.进度款按工期分摊支付，以合同总金额除以45个月的80%，即每月进度款为88901.33元，于每月10号前支付；3.施工期间预付款与进度款的累计支付总额不超过合同总价的80%，工程竣工验收合格后30个工作日内支付至合同总价的90%；4.完成合同结算以及工程备案后支付至合同结算总价的95%；5.合同结算总价的5%为保修金，在保修期满后15个工作日内无息支付。监理单位因违约或其他原因需向委托人支付款项的或应由监理单位承担或赔偿费用、损失的，委托人有权从应支付监理单位的监理费中直接抵扣或代扣或追索履约保函下的款项，不足部分由监理单位另行支付；委托人发现监理单位未履行合同约定的义务或履行义务不符合合同约定时，有权不支付、扣付或延付监理费，委托人不承担逾期付款责任，并有权要求监理单位承担违约责任。监理单位不按规定审核进度款工程量或经委托人审核后单项子目工程量偏差≥5%的，每出现一次，监理单位应向委托人支付1万元违约金。监理单位不按规定审核进度款工程量或经委托人审核后单项子目工程量偏差小于5%的，每次须向委托人支付5000元违约金。委托人逾期付款的，按逾期付款金额同期银行贷款基准利率向监理单位支付违约金（因监理单位的原因造成逾期付款或委托人依据合同有权拒付、延付、扣减者除外）。

上述合同履行过程中，粤海公司总计向珠江公司支付了监理费3733855.86元。2014年12月10日，珠江公司向粤海公司发出《关于申请调整珠光路商住楼监理合同条款的函》，载明，合同约定的监理单位不按规定审核进度款工程量或经委托人审核后单项子目工程量偏差≥5%的，每出现一次，监理单位应向委托人支付1万元违约金；监理单位不按规定审核进度款工程量或经委托人审核后单项子目工程量偏差小于5%的，每次须向委托人支付5000元违约金，条款难以操作；珠江公司认为根据粤海公司与总包单位签订的总包合同约定，工程进度款是按照形象进度方式支付，即根据现场确认的形象进度来计量工程进度款；事实上，行业内按形象进度计量工程量都是通过施工节点动态估算的方式来确定工程量，所以因计量主体的不同，形象进度的工程量存在30-40%的差异是普遍现象；实际操作中，珠江公司每次在审核进度款的形象进度（进度工程量）时，采用施工节点动态，结合现场情况的计量方式，计量结果按5%的偏差控制不利于施工节点的动态管理；所以珠江公司认为在审核进度款对于形象进度工程量时，上述约定的要求与行业内做法不符，且该约定并不适用审核进度款的工程量，并提出对合同条款进行调整。

2015年1月10日，粤海公司作出《关于未严格审核工程进度款的警告函》，载明，珠江公司负责监理的珠光路商住楼项目，在2014年度的工程进度款审核中，对于广州市第三建筑工程有限公司（以下简称“广州三建公司”）申报的工程进度款审核不严谨，造成与粤海公司成本部审核的最终工程进度款偏差超过合同约定的5%；粤海公司就此向珠江公司提出警告，要求珠江公司在后续审批的工程进度款，严格按照合同约定进行审核，与粤海公司共同做好对工程项目的投资控制，避免工程进度款的超前支付。

2016年1月11日，粤海公司作出《关于不按合同约定审核工程进度款的函》，载明，根据粤海公司对2015年度的工程进度款支付的统计，发现珠江公司在本年度中对审核施工单位申报的工程进度款，与粤海公司成本审核的工程进度款金额出现较大的偏差，偏差已超过合同约定的5%，珠江公司在审核工程进度款时没有严格对待，造成工程进度款提前支付，影响了粤海公司的资金统筹安排，为此，粤海公司按合同约定处以珠江公司10000元的违约金。珠江公司于2016年1月12日作出《关于“关于不按合同约定审核工程进度款的函”的回函》，载明，在进度款审核方面，珠江公司严格按照现场施工形象进度进行进度款审批，与粤海公司的审核标准及计算方式存在差异，从而导致了进度款审核偏差，对于粤海公司处以10000元违约金珠江公司不予接受。

2017年1月11日，粤海公司作出《关于不按合同约定审核工程进度款的函》，载明，在粤海公司对2016年度的工程进度款支付的统计中，发现珠江公司在本年度对施工单位申报的工程进度款审核上与粤海公司成本审核的工程进度款金额出现较大的偏差，经核实，偏差金额已超过合同约定的5%，造成了工程进度款的超前支付，为此，粤海公司按合同约定处以珠江公司10000元的违约金。2017年1月12日，珠江公司作出《关于“关于不按合同约定审核工程进度款的函”的回函》，载明，在进度款审核方面，珠江公司严格按照现场施工形象进度进行进度款审批，与粤海公司的审核标准及计算方式存在差异，从而导致了进度款审核偏差，对于粤海公司处以10000元违约金珠江公司不予接受。

2017年11月22日，粤海珠光路商住楼（北区）、商住楼（南区）工程各1幢办理了建筑工程竣工验收，验收报告记载建设单位为粤海公司，监理单位为珠江公司，总包单位及承建单位（土建）为广州三建公司，承建单位（设备安装）为广州市水电设备安装有限公司（以下简称“广州水电公司”）、广东省工业设备安装有限公司，承建单位（装修）为华辉装修建筑工程有限公司、深圳市顺洲装饰设计工程有限公司，开工日期为2014年3月21日。此后，珠江公司作出《支付申请函》、《工程进度款申报表》、《监理费申请》，记载珠江公司累计收到的款项为3733855.86元，要求粤海公司支付至合同总价的90%，即需支付监理费766774.14元。

2018年3月10日，珠江公司向粤海公司发出《关于申请调整珠光路商住楼监理合同条款及尽快办理结算的函》，载明，珠江公司于2014年12月向粤海公司发送《关于申请调整珠光路商住楼监理合同条款的函》，请求粤海公司调整合同相关条款，粤海公司一直未予答复，虽然后续双方多次协商，但此事项一直未达成共识；珠江公司在珠光路商住楼建设工程中履约行为良好，监理部按照合同约定完成各项监理任务；鉴于项目已竣工备案，且双方合作关系良好，为尽快推进合同后续执行及项目的结算工作，有关审核进度款工程量及审核结算款工程量的违约责任，珠江公司提出：在审核进度款工程量方面，同意扣除违约金3.5万元；若在审核结算款工程量偏差大于5%的，监理单位支付违约金1万元；不再建议签订补充协议。

2018年3月23日，珠江公司向粤海公司发出《关于申请珠光路商住楼监理费支付补充说明的函》，载明，粤海公司反馈需要根据监理合同条款向珠江公司收取违约金，对此珠江公司表示不接受；珠江公司监理部在项目建设过程中，严格执行了粤海公司规定的程序来审核进度款工程量；珠江公司监理部对施工单位每次的申报工程进度审核结果与粤海公司工程项目部对现场完成工程量审核确认结果是一致的；粤海公司执行合同条款扣款是不恰当的，并要求粤海公司支付监理费766774.14元及后续监理费。

2018年7月11日，粤海公司作出《关于珠光路项目进度款审核偏差的处罚事宜》，载明，按照粤海公司珠光路项目施工合同的进度款粤海公司与珠江公司审核结果偏差的统计，对珠江公司进行63.5万元处罚。2018年7月31日，珠江公司向粤海公司发出《关于针对珠光路项目处罚事宜的复函》，载明，工程施工期间，珠江公司严格履行监理职责，严格对照粤海公司与施工单位签署的合同约定，配合粤海公司就珠光路项目专设的工程项目部对工程现场施工进度进行审核，粤海公司确认审核后，自行按照约定向施工单位办理工程进度款的支付手续，珠江公司并未实际参与工程进度款支付过程，并不了解工程进度款的实际支付情况，仅按粤海公司要求，根据项目实施过程的进度情况提供初步的审核意见；施工期间粤海公司并未提及来函所称的处罚事宜，且执行监理事务长达数处，粤海公司也从未指出珠江公司在工程进度款审核工作方面存在错误或作出处罚；根据粤海公司与施工单位签订的合同，工程进度款的申报和审核均以月度为单位进行，有关审核结果均以粤海公司设立的项目部盖章确认为准，有关工程款的支付显属于粤海公司与施工单位合同履约的行为，且该履约行为早已完成，粤海公司指责珠江公司存在审核错误且导致损失，与项目的履约过程事实并不相符。

2018年8月28日，粤海公司作出《关于珠光路项目进度款审核偏差的处罚事宜》，载明，按照粤海公司最新统计的珠光路项目施工合同的进度款粤海公司与珠江公司审核结果偏差的统计，现对珠江公司进行65万元处罚，原《关于珠光路项目进度款审核偏差的处罚事宜》作废。因双方就监理费结算发生争议，珠江公司于2018年9月29日向原审法院提起诉讼。2018年11月7日，粤海公司作出《关于珠光路商住楼项目广州珠江工程建设监理有限公司未领取监理款项的函》，载明，粤海公司确认工程进度款金额为96774元，并要求珠江公司领取款项。

案件审理过程中，珠江公司为证明其主张还向原审法院提交了以下证据：1.珠江公司向粤海公司发出的申请监理费的《支付申请函》、《工程进度款申报表》、《工程形象进度申报表》、《监理费申请》，涉及的监理月度包括2014年11月、2015年4月至6月、2016年4月至9月、2017年7月至9月、2018年4月至6月，其中《工程进度款申报表》、《工程形象进度申报表》加盖了粤海公司珠光路工程项目部印章，上述证据中项目部对珠江公司申请的监理费没有提出异议，珠江公司以此证明其根据工程所完成的工作量并严格按照约定向粤海公司申请支付监理费进度款，粤海公司均于申报函中盖章确认，从未提出珠江公司存在违约事实，可反映粤海公司从未指出珠江公司存在违约的事实。2.施工单位向粤海公司发出的申请工程款的《支付申请函》、《工程进度款申报表》、《工程形象进度申报表》，涉及的工程款包括2014年3月至2018年1月，对于施工单位申请的工程进度款，珠江公司审核并出具意见，部分工程款申请文件上加盖了粤海公司珠光路工程项目部的印章，但未对珠江公司的审核意见提出异议，珠江公司以此证明粤海公司指责珠江公司审核工程进度款存在偏差缺乏事实依据，施工单位向粤海公司报送的请款函中均有粤海公司盖章确认的记录，可见粤海公司对工程进度款的支付情况不持异议。3.《珠光路商住楼项目工程施工总承包合同》，证明监理人初步审核工程进度款工程结算价款、工程竣工资料。4.《建设工程工程量清单计价规范》，证明涉案工程采用清单计价规范作为计量计价依据，珠江公司仅承担工程形象进度的审核任务，不涉及粤海公司指责审核错误问题。

粤海公司为证明其主张还向原审法院提交了以下证据：1.《工程款审核汇总表》，证明（1）珠江公司对涉案工程的施工情况进行了为期4年的监理，监理的范围包括土建工程、园林工程、精装修工程、机电总包工程、消防工程、周边市政道路工程共六大项，在此过程中，珠江公司的审核情况与粤海公司审核的情况存在监理偏差≥5%的为54期，出现监理偏差＜5%总计为26期，珠江公司应承担的监理误差违约金共计670000元。2.广州三建公司出具的《珠光路商住楼项目土建工程每期申报、审核、拨付情况统计表》，证明广州三建公司申请当期工程进度款时，会向双方申报当期已完成的工程量，珠江公司对其申报的工程量予以审核，在珠江公司作出审核意见后，粤海公司依据自行审核的进度款工程量向广州三建公司支付工程进度款，广州三建公司确认粤海公司审核的进度款工程量符合客观实际，没有提出任何异议；双方分别对土建工程的施工单位每期进度款工程量进行审核，审核期数为38期，在此过程中，珠江公司的审核情况与粤海公司审核的情况不存在监理偏差的为2期，珠江公司的审核情况与粤海公司审核的情况存在监理偏差≥5%的为26期，存在监理偏差＜5%的为11期，珠江公司应承担的监理误差违约金共计315000元。3.广州市越源景观公司（以下简称“广州越源公司”）出具的《珠光路商住楼项目园林工程每期申报、审核、拨付情况统计表》，证明广州越源公司申请当期工程进度款时，会向双方申报当期已完成的工程量，珠江公司对其申报的工程量予以审核，在珠江公司作出审核意见后，粤海公司依据自行审核的进度款工程量向广州越源公司支付工程进度款，广州越源公司确认粤海公司审核的进度款工程量符合客观实际，没有提出任何异议；双方分别对园林工程的施工单位每期进度款工程量进行审核，审核期数为8期，在此过程中，珠江公司的审核情况与粤海公司审核的情况不存在监理偏差的为1期，珠江公司的审核情况与粤海公司审核的情况存在监理偏差≥5%的为7期，存在监理偏差＜5%的为0期，珠江公司应承担的监理误差违约金共计70000元。4.《工程款审核汇总表》（珠光路项目精装修），证明双方分别对精装修工程的施工单位每期进度款工程量进行审核，审核期数为18期，在此过程中，珠江公司的审核情况与粤海公司审核的情况不存在监理偏差的为0期，珠江公司的审核情况与粤海公司审核的情况存在监理偏差≥5%的为14期，存在监理偏差＜5%的为4期，珠江公司应承担的监理误差违约金共计160000元。5.广东省美术设计装修工程有限公司《珠光路商住楼项目样板房和售楼部装修工程每期申报、审核、拨付情况表》，华辉装修建筑工程有限公司出具的《工程进度款申报表》、《工程形象进度申报表》、《中国银行对公客户付款通知书》、《合同付款流程表》、《广东省增值税专用发票》，深圳市豪迈实业发展有限公司出具的《工程进度款申报表》、《工程形象进度申报表》、《合同付款流程表》、《中国银行对公客户付款通知书》、《广东省增值税专用发票》，美睿（中国）家居有限公司出具的《工程进度款申报表》、《工程形象进度申报表》、《合同付款流程表》、《中国银行对公客户付款通知书》、《广东省增值税专用发票》，广东省工业设备安装有限公司出具的《工程进度款申报表》、《工程形象进度申报表》、《合同付款流程表》、《中国银行对公客户付款通知书》、《广东省增值税专用发票》，广州市越秀区东山市政设施维护管理所《工程进度款申报表》、《工程形象进度申报表》、《合同付款流程表》、《中国银行对公客户付款通知书》、《广东省增值税专用发票》，证明上述施工单位申请当期工程进度款时，会向双方申报当期已完成的工程量，珠江公司对其申报的工程量予以审核，在珠江公司作出审核意见后，粤海公司依据自行审核的进度款工程量向施工单位支付工程进度款，施工单位确认粤海公司审核的进度款工程量符合客观实际，没有提出任何异议；珠江公司的审核情况与粤海公司审核的情况存在偏差，珠江公司应当承担相应的监理误差违约金。6.《珠光路商住楼项目消防工程每期申报、审核、拨付情况统计表》，证明双方分别对消防工程的施工单位每期进度款工程量进行审核，审核期数为7期，在此过程中，珠江公司的审核情况与粤海公司审核的情况存在监理偏差≥5%的为3期，存在监理偏差＜5%的为4期，珠江公司应承担的监理误差违约金共计45000元。7.《工程款审核汇总表》（市政），证明双方分别对市政工程的施工单位每期进度款工程量进行审核，审核期数为2期，在此过程中，珠江公司的审核情况与粤海公司审核的情况存在监理偏差≥5%的为2期，存在监理偏差＜5%的为0期，珠江公司应承担的监理误差违约金共计20000元。8.广州水电公司出具的《珠光路商住楼项目机电工程每期申报、审核、拨付情况统计表》，证明该公司申请当期工程进度款时，会向双方申报当期已完成的工程量，珠江公司对其申报的工程量予以审核，在珠江公司作出审核意见后，粤海公司依据自行审核的进度款工程量向广州水电公司支付工程进度款，该公司确认粤海公司审核的进度款工程量符合客观实际，没有提出任何异议；双方分别对机电工程的施工单位每期进度款工程量进行审核，审核期数为9期，在此过程中，珠江公司的审核情况与粤海公司审核的情况不存在监理偏差的为0期，珠江公司的审核情况与粤海公司审核的情况存在监理偏差≥5%的为3期，存在监理偏差＜5%的为6期，珠江公司应承担的监理误差违约金共计60000元。

原审法院认为，珠江公司与粤海公司签订《珠光路商住楼项目建设工程监理合同》约定珠江公司受粤海公司委托对珠光路商住楼项目建设工程提供监理服务，珠江公司在履行义务后享有要求粤海公司支付监理费的权利。根据双方约定，工程竣工验收合格后30个工作日内粤海公司需支付监理费至合同总价的90%，现工程已于2017年11月22日办理竣工验收，粤海公司需依约向珠江公司支付监理费4500630元（5000700*0.9），扣减粤海公司已付的监理费3733855.86元，以及珠江公司于2018年3月10日《关于申请调整珠光路商住楼监理合同条款及尽快办理结算的函》中自愿扣减的35000元，粤海公司尚欠珠江公司监理费731774.14元。粤海公司主张珠江公司于履约过程中对工程量审核出现偏差需依约支付违约金，虽然粤海公司提交了其与施工单位的结算资料，但双方并未约定判断监理偏差是以粤海公司的审核作为参考标准，工程量、工程价款审核受计算方式以及施工合同实际履行的影响，粤海公司与施工单位的结算对珠江公司不具有约束力，珠江公司与粤海公司的审核结论不一致并不代表珠江公司的审核计算出现错误。根据粤海公司陈述，其是按照其自行计算的审核结果向施工单位支付工程款，可见即便珠江公司审核计算出现偏差也未对粤海公司造成损失。故对于粤海公司主张从监理费中扣减违约金670000元的意见，原审法院不予支持。粤海公司拖欠监理费构成违约，其要求珠江公司领取剩余监理费也是在珠江公司起诉之后，故珠江公司诉请粤海公司支付逾期付款利息，原审法院予以支持。利息从竣工验收30个工作日次日（2018年1月5日）起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。

综上所述，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，作出判决：一、本判决发生法律效力之日起十日内，广东粤海房地产开发有限公司向广州珠江工程建设监理有限公司支付监理费731774.14元及利息（利息从2018年1月5日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至本判决限定还款之日止）；二、驳回广州珠江工程建设监理有限公司的其余诉讼请求。

二审查明的事实与原审查明的事实一致。

二审另查明，粤海公司于2019年4月1日向原审法院提交《关于珠光路商住楼项目扣除监理单位违约金的谈判会议纪要》，拟证明珠江公司存在违约行为并应扣除违约金。该会议纪要载明：“会议时间：2018年6月6日15:00会议地点：公司五楼会议室参加单位及人员：广东粤海房地产开发有限公司（以下简称我司）：夏金凤（成本管理部）、江湧伟（风险管理部）、ＸＸ杰（招标采购部）、龙志明（珠光路项目部）广州珠江工程建设监理有限公司（以下简称监理公司）：王红春、江志源会议记录：ＸＸ杰谈判会议纪要：因《珠光路商住楼项目建设工程监理合同》（以下简称监理合同）双方对合同中关于审核工程量进度款的条款【合同第十三条（一）第1.13项条款及4.7项条款】一直存在异议，未达成共识，监理公司发来《关于申请调整珠光路商住楼监理合同条款及尽快办理结算的函》，基于双方在该工程良好的合作关系，提出因上述条款产生的违约情况，愿意承担违约金共3.5万元【原因：行业内按形象进度计量都是通过施工节点动态估算方式来确定工程量，形象进度的工程量存在30-40%的差异是普遍现象，计量结果按5%的偏差控制非常不利于施工节点的动态管理，故建议按偏差大于40%为起扣标准，经统计有7次，每次扣5000元，共3.5万元】。我司谈判人员认为：目前项目已竣工备案且监理合同中关于审核工程量进度款偏差扣除违约金的条款约定确实存在难于操作现象，建议按偏差大于20%为起扣标准，且每次扣除10000元，经统计有17次，即确定扣除违约金共17万元。综上，鉴于目前项目已竣工备案，且双方的合作关系良好，双方同意按如下方式处理：1.在审核进度款工程量偏差方面，同意扣除违约金共17万元，在《珠光路商住楼项目建设工程监理合同》监理费进度款（或结算款）中直接扣除违约金，监理公司需在进度款（或结算款）报送时列明扣款事项。2.不再另行签订补充协议。”该会议纪要由所有参会人员签名，并由珠江公司珠光路商住楼项目监理部盖章。经组织质证，珠江公司在二审中发表如下质证意见：对证据的真实性、合法性、关联性存在异议。1.现王红春到庭，说明现实不存在6月6日的会议，故不可能存在会议纪要，王红春本人也辨认并非本人笔迹。2.对加盖的印章也存在异议，项目部的印章是在工程施工过程中作为双方往来资料使用，2018年6月工程完工，该印章不再使用。会议纪要载明内容是双方参加，如果需要加盖印章，粤海公司也应当加盖印章，只加一方印章，证明会议纪要在形成过程中存在疑点。3.如此重要的会议，参加人应当持有公司授权委托书，但粤海公司一方未提供就当次会议决定指派人员参加的任何手续，当然会议根本不存在。4.粤海公司在二审提出会议纪要既不是新证据，也和其原审答辩和二审上诉相矛盾，既然粤海公司掌握这个会议纪要也认可其结果，没有理由在上诉中提出扣除67万违约金的要求。综上，认为不应作为二审证据采纳。我方证据《关于珠光路商住楼项目广州珠江工程建设监理有限公司未领取监理款项的函》说明，直到2018年11月7日，粤海公司还认为应当扣除67万，若该会议纪要真实存在，粤海公司没有理由在五个月后作出相矛盾的表述，我方认为从函件可以反映即使双方之前进行协商，且达成结果，但应该是没有得到双方最终审批而被废除不再执行，故即使质证的会议纪要是客观真实的，对双方也没有拘束力。

再查明，珠江公司于2019年8月26日向本院提交《笔迹司法鉴定申请书》，申请对粤海公司提交的《关于珠光路商住楼项目扣除监理单位违约金的谈判会议纪要》中的签名“王红春”进行笔迹司法鉴定，据此确认当次会议是否召开并且会议纪要的内容是否属实。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合双方的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为珠江公司是否存在违约行为以及粤海公司应支付的监理费用数额的问题。本院对此评析如下：

一、珠江公司是否存在违约行为的问题。根据双方签订的监理合同约定，监理单位不按规定审核进度款工程量或经委托人审核后单项子目工程量偏差≥5%即每次扣除违约金10000元，偏差＜5%即每次扣除5000元，该违约金条款实际上是为珠江公司设立及时有效实施监理的义务，是双方的真实意思表示，亦不违反法律强制性规定，应为合法有效。在合同履行的过程中，2014年12月10日，珠江公司向粤海公司发出《关于申请调整珠光路商住楼监理合同条款的函》，单方提出因约定的偏差标准难于操作应按形象进度变更违约金条款，而粤海公司不仅未与珠江公司签订补充协议变更该条款，且数次按合同约定标准通知珠江公司应承担相应的违约责任，表明双方没有就珠江公司提出的单方请求协商一致，合同相关违约金条款并未变更，故双方应按合同条款全面履行。珠江公司在未与粤海公司协商一致变更相关条款的情况下，擅自按自己主张的形象进度进行工程量监理，与合同条款不符，明显构成违约。

二、粤海公司应支付的监理费用数额的问题。粤海公司在原审庭审后提交了《关于珠光路商住楼项目扣除监理单位违约金的谈判会议纪要》，拟证明珠江公司认可存在违约行为，属于补强证据，在原审法院未予审查的情况下，二审法院应予以审查。珠江公司虽对会议纪要的真实性等不予确认，但该会议纪要由双方当事人代表签名及由珠江公司项目监理部盖章，且其否认其中一人签名的真实性及盖章的代表性，却未能提出足以推翻该会议纪要的其他理由，故本院综合珠江公司存在违约行为及珠江公司《关于申请调整珠光路商住楼监理合同条款及尽快办理结算的函》等证据，对该会议纪要的证据效力予以采信。对于珠江公司提出对经办人王红春签名进行笔迹鉴定申请，并不能否定签章的真实性及另一经办人的签名真实性，实无必要，且否定该会议纪要并不能否定珠江公司的违约行为，故本院对该申请不予受理。在该会议纪要中双方确认“按偏差大于20%为起扣标准且共计扣除17万元”，实际上是在监理事项履行完成后双方对于结算金额的确认，属于结算条款，具有独立性，并未因此否定珠江公司的违约行为，而恰恰是双方对于珠江公司存在违约行为的确认，同时表明双方双方均同意在监理费中扣除17万元违约金进行结算的事实。至于粤海公司上诉认为应仍应按照原合同的违约条款扣除违约金67万元的主张，与其所提供的上述会议纪要内容不符，对于超出双方确认金额的部分本院不予支持。综上，双方确认的违约金17万元应在粤海公司的未支付款项里扣除，即粤海公司仍应支付的监理费为4500630-3733855.86-170000=596774.14元。粤海公司未依约支付监理费构成违约，珠江公司要求其支付逾期付款利息合法有据，本院予以支持。原审法院确定利息自竣工验收30个工作日次日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算并无不当，本院予以确认。

综上所述，广东粤海房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、第九十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初37335号民事判决；

二、自本判决书送达之日起十日内，上诉人广东粤海房地产开发有限公司向被上诉人广州珠江工程建设监理有限公司支付监理596774.14元及利息（利息以596774.14元为本金自2018年1月5日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项清偿之日止）；

三、驳回被上诉人广州珠江工程建设监理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审案件受理费11468元，由上诉人广东粤海房地产开发有限公司负担8945元，由被上诉人广州珠江工程建设监理有限公司负担2523元；二审案件受理费10150元，由上诉人广东粤海房地产开发有限公司负担9541元，由被上诉人广州珠江工程建设监理有限公司负担609元。

本判决为终审判决。

审判长　韩　方

审判员　庞智雄

审判员　李　琦

二〇一九年九月二十三日

书记员　吴煜伦

周蓓