湖北长清环保疏浚工程技术有限公司与广州南沙国际物流有限公司、广州珠江工程建设监理有限公司、汕头市潮阳第四建筑总公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）穗中法民五终字第588号

上诉人（原审被告）中国水产广州建港工程公司。

法定代表人施忠，总经理。

委托代理人卢卫国，广东国政律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）湖北长清环保疏浚工程技术有限公司。

法定代表人刘小衡，执行董事。

委托代理人王井云、张晓伟，广东法盛律师事务所律师。

原审第三人广州南沙国际物流有限公司。

法定代表人赵益良，总经理。

委托代理人陈科，公司职员。

原审第三人广州珠江工程建设监理有限公司。

法定代表人张国宇，总经理。

委托代理人陈雪鸿，公司职员。

原审第三人汕头市潮阳第四建筑总公司（原潮阳市第四建筑总公司）。

法定代表人陈流泉。

上诉人中国水产广州建港工程公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2013）穗南法民三初字第297号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明：湖北长清环保疏浚工程技术有限公司（以下简称疏浚工程公司）具有地基处理工程的经营范围。中国水产广州建港工程公司（以下简称建港工程公司）经招投标，中标成为广州南沙物流保税区2-1区软基处理工程的承包单位。2003年12月1日，建港工程公司就上述工程与广州南沙国际物流有限公司（以下简称国际物流公司）签订《建设工程施工合同》，约定建港工程公司承包施工内容为约19.21万平方米的真空预压软基处理工程，合同价款为固定总价包干50906364元。2004年1月16日，建港工程公司（为甲方）以中国水产广州建港工程公司南沙软基处理工程项目部的名义（签约代表为周某）与疏浚工程公司（为乙方）签订《真空预压分项工程分包合同》，其中约定：“甲方将南沙物流保税区2-1区软基处理工程分项工程真空预压工程发包给乙方施工，真空预压工程数量暂定为18.5万平方米，乙方按每平方米65元综合单价进行包工、包料、包安全、包技术、包竣工资料、包质量；款项的结算以甲方确认的工程量为依据，若监理签认量小于现场签证量，则按监理签证量为准。当乙方施工全部完工后，及提交所有原始资料、竣工资料齐全、经业主、监理、甲方三方验收合格之日起30日内，甲方支付至总工程量进度款的95%。余款待业主、监理联合验收合格，拨付工程款到达甲方账户7天内，甲方付清等”。之后，疏浚工程公司依约进场施工完成了上述工程。2004年11月20日，疏浚工程公司向建港工程公司发出《工作联系单》，其中主题内容为：“我公司已完成真空预压分项工程分包合同项下的全部工作，分项工程相关资料已移交，场地清理完成并移交至下道工序，现申请设备及人员退场”。建港工程公司签约代表周某于2004年11月25日在上述工作联系单签署了“同意退场，并尽快与我司相关人员对量核实”的意见。2004年12月10日，疏浚工程公司向建港工程公司发出《工作联系单》、《工程结算费用汇总表》、《工程结算书》等文件，要求建港工程公司按其委托专业人员测量的完成工程量18.85万平方米结算工程款，建港工程公司签约代表周某于2004年12月20日在上述文件中签署了“据合同文件精神，最终结算面积以我司与业主结算为准”的意见。从2009年9月17日起至2013年4月23日止，疏浚工程公司向建港工程公司多次发出书面通知，主张其已实际完成真空预压面积18.73万平方米，工程款合计12174500元，要求其尽快支付拖欠的工程款3938499.59元，但建港工程公司收函后未予以回复。截至2009年1月15日止，疏浚工程公司共收到建港工程公司支付的工程款为8236000.41元（其中最后一笔986000.41元以银行电汇的方式支付）。广州珠江工程建设监理有限公司（以下简称珠江监理公司）是上述涉案工程的监理单位。

2013年3月25日，珠江监理公司向建港工程公司发出《关于限期办理广州南沙物流保税区2-1区软基处理工程竣工验收及结算工作的函》，该函主要内容为建港工程公司承建的上述涉案工程已于2005年5月底完工，合同造价为5091万元，但建港工程公司一直未与业主联系办理验收及结算收尾事宜，要求建港工程公司在2013年4月30日前完成项目的收尾工作。2013年4月7日，建港工程公司针对上述函件向珠江监理公司发出回复函，该回复函主要内容为建港工程公司已于2005年完成涉案工程所有合同施工内容，并提交一整套完整的竣工资料给广州南沙国际物流有限公司，同时申请验收，但监理及建设单位至今仍未告知资料审查结果及验收组织情况，现完成项目的收尾工作需各方配合方可实现。

2013年5月9日，疏浚工程公司向原审法院提起本案诉讼，要求判决：1、建港工程公司支付余下工程款3938499.59元；2、建港工程公司支付疏浚工程公司迟延付款损害赔偿金（从最后一次付款时间2009年1月15日起计算至还款之日止，按照银行同期贷款年利率取整6%计算利息，暂计算至2013年4月15日为1004317.4元）。

国际物流公司于原审庭审时否认收到建港工程公司交付的一整套完整的竣工资料，建港工程公司对此表示无证据证实其已提交上述资料。

原审诉讼期间，建港工程公司提交了其与汕头市潮阳第四建筑总公司（以下简称潮阳四建公司）于2004年1月签订的《施工协议书》及相关工程款发票，以证实其实际将涉案工程转包给潮阳四建公司，并实际履行上述合同，疏浚工程公司对此事实不予确认，并否认涉案工程是潮阳四建公司转包给其施工。建港工程公司也未提交证据证实涉案工程实际由潮阳四建公司转包给疏浚工程公司施工的事实。

在原审庭审过程中，疏浚工程公司、建港工程公司及国际物流公司、珠江监理公司共同确认涉案工程是属于地下的隐蔽工程，因现场坐标不明，且没有竣工图纸，所以现无法通过现场测量的方式确定疏浚工程公司完成真空预压工程面积。另各方当事人均否认其现持有涉案工程竣工图纸。

原审法院认为：疏浚工程公司、建港工程公司签订《真空预压分项工程分包合同》合法有效，双方当事人应自觉履行。涉案工程实际完工已超过八年，建港工程公司一直怠于与国际物流公司进行结算，损害了疏浚工程公司（实际施工人）的利益。根据疏浚工程公司提交的工作联系单及建港工程公司向珠江监理公司发出的回复函，可以确定建港工程公司应持有涉案工程的竣工资料。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”据此，现建港工程公司拒绝提供上述竣工资料，导致无法准确确定疏浚工程公司完成的工程量，由此应承担举证不能的不利后果。疏浚工程公司主张的其已完成工程量18.73万平方米低于建港工程公司中标的工程量（约19.21万平方米），具备一定的合理性，予以采信。故对于疏浚工程公司要求建港工程公司支付剩余工程款3938499.59元，予以支持。鉴于双方当事人一直未确定最终的结算金额，本案不存在建港工程公司故意拖欠工程款的事实，故对于疏浚工程公司请求建港工程公司支付迟延付款损害赔偿金，不予接纳。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条的规定，于2013年11月8日作出判决：一、中国水产广州建港工程公司于判决发生法律效力之日起十日内，支付工程款3938499.59元给湖北长清环保疏浚工程技术有限公司；二、驳回湖北长清环保疏浚工程技术有限公司其他诉讼请求。案件受理费46342元，由湖北长清环保疏浚工程技术有限公司承担14000元，中国水产广州建港工程公司承担32342元。

判后，上诉人建港工程公司不服原判，向本院上诉称：一、原审判决认定事实存在重大错误。建港工程公司于2003年12月1日与国际物流公司签订广州南沙物流保税区2-1区软基处理工程的施工合同，合同工程价款为50906364元。2004年1月，建港工程公司与潮阳四建公司签订了《工程施工协议书》，明确了总包与分包的合同关系，由潮阳四建公司实际施工上述工程。而潮阳四建公司在施工工地的实际负责人为李某周某。潮阳四建公司把工程真空预压分项工程又转包了疏浚工程公司。为了查明转包工程的事实，建港工程公司向原审法院申请追加潮阳四建公司作为本案原审被告，但却遭到疏浚工程公司的恶意拒绝，疏浚工程公司极力隐瞒其实际从潮阳四建公司手中再承包的客观事实，而对于其直接从潮阳四建公司中收取8236000.41元工程价款的事实，疏浚工程公司也是极力否认隐瞒，恶意拒绝提供收取转包工程款的银行凭据，但却无法否认建港工程公司向潮阳四建公司支付上述工程款的所收到发票凭证的真实性、合法性及关联性，那么依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，理应认定疏浚工程公司是从潮阳四建公司手中收取上述工程的价款的，也就是其是从潮阳四建公司取得上述工程的承包经营权的。二、原审判决适用法律不当。涉案工程是没有经过业主即国际物流公司的工程竣工验收，更没有进行最终工程结算，在处理这类案件的适用法律上，不能单单适用《中华人民共和国合同法》的相关规定，而更应适用《中华人民共和国建筑法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》的相配套规定，由于疏浚工程公司所主张权利的施工合同未经建港工程公司的法定代表人及法人公章确认，周某盖取了项目部公章所形成的，该合同是无效合同的事实，那么依据上述最高人民法院司法解释的第二条、第三条的规定，疏浚工程公司在建设工程未经竣工验收合格的前提下，其请求支付工程价款的，就不应予支持。另外依据上述司法解释第二十六条规定，实际施工人是要么以转包人、违法分包人为被告起诉，要么以发包人为被告主张权利。作为本案实际施工人的疏浚工程公司既然选择了前者作为本案的原审被告，就必须把违法分包人的潮阳四建公司作为被告列入本案。三、原审判决违背了公平公正的民法原则，更违背了工程纠纷案件的司法裁判实践的合理原则。工程的最终受益人是业主即发包人，也就是支付工程价款的义务人，发包人必须在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，同样作为总承包方的建港工程公司也是在欠付工程款的范围内对实际施工人承担连带责任，最高人民法院的司法解释第二十六条对此作出了明确规定，这在同类案件的司法裁判实践中以及广东省高级人民法院的指导意见中已体现出。而在本案中，建港工程公司收到了发包人即国际物流公司的合同价85％的工程款43265000元，扣除应扣的税费外，已付给分包人即潮阳四建公司工程价款39892076.2元，已达合同价的92％，所以根本没有拖欠潮阳四建公司的任何工程款。而作为发包人的国际物流公司已接收了上述工程项目，也就是根本从中受益的是国际物流公司，而非建港工程公司。而疏浚工程公司所主张工程价款所依据的《真空预压分项工程分包合同》的第八条第一款的约定“乙方每月申报一次进度，经业主批复拨付工程款到达甲方账户之日七天内，甲方按业主批复的乙方本月完成工程量拨付乙方该月进度款的85％”，疏浚工程公司也只能向业主主张工程价款的85％。请求法院判决：撤销原审判决，驳回疏浚工程公司的诉讼请求。

被上诉人疏浚工程公司答辩称：建港工程公司称潮阳四建公司与疏浚工程公司是实质的工程关系没有确实的证据证明，事实上对于潮阳四建公司，疏浚工程公司也不清楚，疏浚工程公司只与建港工程公司签订施工合同，并实际履行。从本案的合同及建港工程公司的答辩可证明建港工程公司是承认了合同加盖了项目部的公章。至于周某的身份关系，可根据合同法构成表见代理的关系，疏浚工程公司认为周某是建港工程公司的代表人。在履行合同过程中，建港工程公司与疏浚工程公司履行合同关系，相关的签收文件都是由建港工程公司盖章及由其代表周某签字，法律关系非常明确，本案是建港工程公司与疏浚工程公司实质履行的合同关系。基于建港工程公司与疏浚工程公司的合同关系，建港工程公司承包了软基处理标段真空预压工程后，将其中部分的工程分包给疏浚工程公司，是基于法律进行了工程分包，依法是合法有效的，应依法予以支持履行的。疏浚工程公司按与建港工程公司签订的合同履行了施工义务，交付施工的结算材料，但长达8年之久，建港工程公司未予结算，而疏浚工程公司根据自身专业的测算，向建港工程公司主张工程款，建港工程公司掌握全部工程资料的情况下，不予结算，严重违反法律规定，损害疏浚工程公司利益，建港工程公司应依法承担支付工程款及违约责任。一审法院依据本案的证据材料及依据民事诉讼意见对本案的事实及证据进行认定，最终判决建港工程公司依法应支付300多万元的工程款，认定的事实是合法有效，疏浚工程公司对一审法院对工程款的认定予以确认。对于原审中疏浚工程公司主张的违约金责任部分，一审判决未支持，虽疏浚工程公司未提起上诉，不表示疏浚工程公司对于法院判决的理由予以肯定，疏浚工程公司只是为了能够定纷止争作出让步。请求法院维持原判，驳回上诉人建港工程公司的上诉。

原审第三人国际物流公司答辩称：涉案工程未验收，最好在结算后才付款。

原审第三人珠江监理公司答辩称：对一审判决无意见。

原审第三人潮阳四建公司未向本院提交答辩意见。

经审理查明，原审法院查明事实无误，本院予以确认。

另查明：建港工程公司二审期间向本院提交了：证据1，建港工程公司员工于2004年1月及2004年12月缴纳社保基金的缴费记录，拟证明周某不是建港工程公司的员工；证据2，广州市南沙经济技术开发区管理委员会办公室、广州市南沙区人民政府办公室文件（穗南开管办（2013）12号）印发《广州南沙统筹投资建设项目工程变更管理办法》的通知，拟证明南沙区政府对此类工程的处理意见。疏浚工程公司认为上述证据不属于新证据，对于证据1的真实性认可，对关联性不认可，该证据只能证明2004年1月、12月，建港工程公司缴纳社保的人并无周某，不能证明与周某没有劳动关系。即使建港工程公司与周某之间无劳动关系，但可能有其他关系，该证据不能证明周某是潮阳四建公司的人。对于证据2，疏浚工程公司认为该证据不属于证明事实的证据，形式上不符合法律的要求，不是约束建港工程公司与疏浚工程公司之间的文件，本案不能采用南沙区政府的管理办法作为定案依据。国际物流公司、珠江监理公司对上述证据表示无意见。

本院认为：本案争议的是疏浚工程公司承接涉案工程，疏浚工程公司是与建港工程公司建立合同关系还是与潮阳四建公司建立合同关系。根据疏浚工程公司提交的《真空预压分项工程分包合同》，合同载明的发包人为中国水产广州建港工程公司南沙软基处理工程项目部，并加盖了该项目部的印章，由于该项目部属于建港工程公司的内设机构，其民事责任应由建港工程公司承担。原判认定疏浚工程公司与建港工程公司的建设工程合同关系成立有效依据充分。周某是否为潮阳四建公司的员工，建港工程公司并没有提交证据证实，且周某并没有以潮阳四建公司的名义与疏浚工程公司签订合同，故建港工程公司主张疏浚工程公司是与潮阳四建公司建立建设工程合同关系依据不足，本院不予认定。至于建港工程公司提交的其与潮阳四建公司签订的《施工协议书》及相关工程款发票，只能证实其与潮阳四建公司存在法律关系。在《真空预压分项工程分包合同》存在的情况下，有关工程款如何支付均不能否认疏浚工程公司与建港工程公司建立的合同关系。

涉案工程于2004年11月完工后疏浚工程公司退场，疏浚工程公司于2004年12月10日提出结算要求。根据合同约定，工程经业主、监理联合验收合格后付清全部工程款。建港工程公司作为工程的总承包人，工程于2005年5月完工后一直未与建设单位国际物流公司进行验收、结算，诉讼中，各方当事人均否认持有工程竣工图纸，即使有关工程竣工图纸遗失，鉴于工程已经完工，各方当事人也应积极履行验收、结算的合同义务，而不能迟迟不予验收、结算。原审法院据此认定建港工程公司怠于履行与建设单位国际物流公司的结算义务本院予以认可。在此情况下，疏浚工程公司要求与建港工程公司结算并支付工程款原审法院予以支持并无不当。原审法院根据涉案工程现状及当时建港工程公司中标文件，采信疏浚工程公司提出的结算金额可行，建港工程公司应向疏浚工程公司支付剩余的工程款3938499.59元。至于建港工程公司与国际物流公司、潮阳四建公司之间的关系可另行解决。建港工程公司二审提交的证据不属于新证据且不能证实其主张，本院对此不予采信。上诉人建港工程公司的上诉理由依据不足，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费38308元，由中国水产广州建港工程公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　蔡粤海

审　判　员　　李　静

代理审判员　　余　盾

二〇一四年三月二十四日

书　记　员　　闫　娜