江苏科德宝建筑节能科技有限公司等与*********两合公司二审行政判决书

中华人民共和国

北京市高级人民法院

行 政 判 决 书

（2019）京行终5586号

上诉人（原审被告）:中华人民共和国国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人:申长雨，局长。

委托诉讼代理人:郝运璐，中华人民共和国国家知识产权局审查员。

上诉人（原审第三人）:江苏科德宝建筑节能科技有限公司，住所地中华人民共和国江苏省海安县工业园区西园8组。

法定代表人:季伶俐，总经理。

委托诉讼代理人:李响，北京市中同律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:*********两合公司。

法定代表人:西格莉德·里珀、克劳斯·马图斯，授权代表。

委托诉讼代理人:汪正，北京市东权律师事务所律师。

委托诉讼代理人:张妍，北京市东权律师事务所律师。

上诉人中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）、江苏科德宝建筑节能科技有限公司（简称科德宝公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第5791号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京知识产权法院查明：诉争商标由文字“科德邦”构成，其注册申请日期为2010年6月11日，专用权期限自2011年6月28日至2021年6月27日，核定使用于国际分类第19类木材、建筑石料、石膏、水泥、混凝土建筑构件、砖、非金属耐火建筑材料、沥青（人造沥青）、非金属建筑物遮盖物、防火卷材商品上，类似群为1901至1909群组，专用权人为科德宝公司。

引证商标一由文字“科德宝”构成，其注册申请日期为2006年8月28日，专用权期限自2009年10月21日至2019年10月20日，核定使用于国际分类第19类的非金属屋顶防雨板、非金属屋顶覆盖物、墙用非金属衬料（建筑）、无纺布制土工布、农业、园艺或类似应用的无纺布制土工布，废物处理场用过滤的排水垫（土隔膜）商品上，类似群为1909群组，专用权人为*********两合公司（简称卡尔公司）。

引证商标二由文字“Freudenberg”构成，其注册申请日期为2006年7月10日，专用权期限自2009年10月7日至2019年10月6日，核定使用于国际分类第19类非金属屋顶防雨板、非金属屋顶覆盖物、墙用非金属衬料（建筑）、无纺布制土工布、农业、园艺或类似应用的无纺布制土工布商品上，类似群为1909群组，专用权人为卡尔公司。

2014年7月8日，卡尔公司针对诉争商标向原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告请求，其主要理由为：诉争商标与引证商标一构成使用在类似商品上的近似商标，依法不应当予以核准注册。引证商标一、二在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉，符合驰名商标的认定条件，诉争商标是对卡尔公司上述两驰名商标的复制、模仿和翻译，依法不应当予以核准注册。科德宝公司申请注册诉争商标的行为是恶意抄袭和注册卡尔公司具有较高知名度商标的行为，违反了诚实信用原则。诉争商标的注册具有欺骗性，且易产生不良影响。综上，卡尔公司依据2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第七条、第十条第一款第（七）项、第十条第一款第（八）项、第十三条、第十四条、第十五条第二款、第三十条、第三十二条、第四十四条第一款、第四十五条第一款及《中华人民共和国反不正当竞争法》第四条、《中华人民共和国民法通则》第二条等规定，请求对诉争商标予以无效宣告。

卡尔公司向商标评审委员会提交了如下主要证据材料：1、卡尔公司的主体资格证明；2、卡尔公司的网站信息；3、卡尔公司的相关情况介绍；4、引证商标一、二及其相关商标在中国的商标注册证明；5、有关卡尔公司及其引证商标的相关报道及所获奖项；6、卡尔公司及其引证商标一、二的宣传、使用证据材料；7、卡尔公司的引证商标一、二在中国的受保护记录；8、商标评审委员会、北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院作出的在先裁定书及判决书；9、卡尔公司的关联公司的相关认证证书；10、卡尔公司的引证商标一、二知名度情况的相关证据材料；11、科德宝公司及其关联公司的网站信息及产品销售信息；12、科德宝公司及其关联公司的营业执照及工商登记信息等。

科德宝公司答辩的主要理由为：诉争商标与引证商标一不构成使用在类似商品上的近似商标，不会造成相关公众的混淆和误认。卡尔公司提交的证据材料不足以证明引证商标一、二已具有较高的知名度和美誉度，从而应获得驰名商标的保护。科德宝公司申请注册诉争商标的行为不具有主观恶意，未违反诚实信用原则，不具有欺骗性，不易产生不良影响。综上，科德宝公司请求维持诉争商标的注册。

科德宝公司向商标评审委员会提交了如下主要证据材料：１、科德宝公司的营业执照复印件；2、科德宝公司的宣传图片复印件；3、科德宝公司的产品销售合同及发票复印件；4、科德宝公司的相关媒体报道复印件；5、商标许可使用合同复印件；6、科德宝公司的名牌产品证书复印件；7、有关商标受理通知书复印件等。

2015年6月29日，商标评审委员会作出商评字［2015］第0000045534号《关于第8386363号“科德邦”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）。该裁定认定：诉争商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，本案实体问题应适用2001年10月27日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），本案相关程序问题应适用2013年商标法。

《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条相关规定的立法精神及诉争商标的注册违反诚实信用原则的主张已经在中国商标法具体条文中有所体现，因此，商标评审委员会将适用商标法的具体规定对本案进行评审。依据当事人理由及本案在案证据，商标评审委员会对本案焦点问题审理如下：

诉争商标核定使用的除非金属建筑物遮盖物之外的商品与引证商标一核定使用的商品不属于同一种或类似商品，诉争商标在除非金属建筑物遮盖物之外的核定商品上与引证商标一未构成使用在类似商品上的近似商标。诉争商标“科德邦”与引证商标一“科德宝”在文字构成、整体外观方面相近，两者构成近似商标。诉争商标核定使用的非金属建筑物遮盖物商品与引证商标一核定使用的非金属屋顶遮盖物等商品在原材料、加工工艺、功能用途、销售渠道、消费对象等方面相同或较为接近，属于类似商品。诉争商标与引证商标一同时在上述类似商品上使用，易造成消费者对商品来源产生混淆误认，已构成使用在类似商品上的近似商标。

卡尔公司主张其引证商标一及引证商标二驰名，但其在本案中提交的证据尚不足以认定引证商标一、二在诉争商标申请日前已构成驰名商标。因此，诉争商标的申请注册并未构成2001年商标法第十三条所指之情形。

卡尔公司虽主张诉争商标的注册违反2001年商标法第三十一条的规定，但并未明确指出诉争商标损害了其除商标权之外的何种在先权利；2001年商标法第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定旨在保护在先使用的未注册商标，卡尔公司提交的证据不足以证明在诉争商标申请注册前，引证商标一已在木材等商品上使用并具有一定知名度，故诉争商标的注册未违反2001年商标法第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。

本案中，诉争商标的文字并未做夸大宣传，不会误导相关公众，且卡尔公司并未提交证据证明诉争商标核定使用的木材等商品违反了2001年商标法第十条第一款第（七）项的规定。此外，诉争商标本身不会对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响，故未违反2001年商标法第十条第一款第（八）项的规定。

诉争商标获准注册日期为2011年6月28日，早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，本案实体问题应适用2001年商标法，故对于卡尔公司所述诉争商标的注册违反了2013年商标法第十五条第二款的主张，商标评审委员会不予评审。另外，卡尔公司的其他评审理由因缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。

综上，商标评审委员会依照2001年商标法第二十八条，2013年商标法第四十五条第一款、第二款，第四十六条和《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，裁定：诉争商标在非金属建筑物遮盖物商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持。

卡尔公司不服，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。

原审诉讼中，卡尔公司为支持其主张，补充提交了如下证据材料：1、（2015）京精诚内经证字第1909号公证书保全的网络媒体关于卡尔公司及其产品的媒体报道，卡尔公司及其引证商标一、二所荣获的奖项及世界排名，用以证明卡尔公司及其引证商标一、二具有很高的知名度和美誉度；2、科德宝公司提交的产品销售合同及广告合同、（2015）京精诚内经证字第1909号公证书保全的科德宝公司及其关联公司的官方网站、销售网站及外贸网站销售页面，卡尔公司的“SoundTex”商标信息及科德宝公司“Soundpag”商标信息，用以证明科德宝公司一贯具有模仿卡尔公司在先商标的主观故意和突出使用“科德宝”标识的行为；3、“金属材料”及“非金属材料”的百度词条、建筑材料领域的相关专利文献和专业文献，建筑材料领域的国家及行业标准，建筑材料领域内书籍节选，（2015）京精诚内经证字第1907号公证书保全的关于“沥青”、“土工布”、“防水卷材”的百度百科材料及相关领域公司的销售网站，案外人在国际分类第19类类似商品上的注册商标信息，（2014）一中知行初字第3079号行政判决书及（2014）高行（知）终字第2311号行政判决书，用于证明诉争商标核定使用的木材、建筑石料、石膏、水泥、混凝土建筑构件、砖、非金属耐火建筑材料、沥青（人造沥青）、非金属建筑物遮盖物、防火卷材商品与引证商标一核定使用的商品构成同一种或类似商品。

另查明：卡尔公司在商标评审阶段向商标评审委员会提交的注册商标无效宣告申请书中，明确提出诉争商标的注册违反了2013年商标法第四十四条第一款（对应于2001年商标法第四十一条第一款）的规定，并据此主张诉争商标应当予以无效宣告。

北京知识产权法院认为：2013年商标法已于2014年5月1日施行，鉴于本案诉争商标的核准注册时间处于2001年商标法施行期间，而本案被诉裁定的作出时间以及本案的审理时间处于2013年商标法施行期间，故本案涉及2001年商标法与2013年商标法的法律适用问题。诉争商标为2013年商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，根据法不溯及既往的原则，本案程序问题的审理应适用2013年商标法，本案实体问题的审理应适用2001年商标法。

本案中，诉争商标由文字“科德邦”构成，引证商标一由文字“科德宝”构成。两商标均为无固定含义的中文组合，在文字构成、呼叫及整体视觉效果方面相近，故诉争商标与引证商标一已构成近似标识。

诉争商标核定使用的木材、建筑石料、石膏、水泥、混凝土建筑构件、砖、非金属耐火建筑材料、沥青（人造沥青）、防火卷材商品与引证商标一核定使用的非金属屋顶防雨板、非金属屋顶覆盖物、墙用非金属衬料（建筑）、无纺布制土工布、农业、园艺或类似应用的无纺布制土工布，废物处理场用过滤的排水垫（土隔膜）商品均属于国际分类第19类非金属的建筑材料范畴，两者虽然属于不同群组，但上述商品在功能、用途及原材料等方面相同或密切相关，在销售渠道、消费群体等方面亦基本相同或重合。卡尔公司提交的在案证据能够证明，引证商标一在诉争商标申请日前已经在核定使用的“墙用非金属衬料（建筑）”商品上具有一定的知名度，且在案证据尚不足以证明诉争商标和引证商标一的客观共存已经形成了相对稳定的市场格局，故当二者同时使用在所核定的同一种或类似商品上时，相关公众容易误认为相关商品是同一市场主体提供的，或者误认为相关商品的提供者之间存在某种联系。

综上所述，认定诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，诉争商标违反2001年商标法第二十八条之规定。被诉裁定相关认定有误，依法予以纠正。

根据《商标评审规则》（2014年修订）第二十九条等相关规定，商标评审委员会依照2001年商标法第四十一条第一款审理针对诉争商标提起撤销请求的案件，应当针对卡尔公司申请的事实、理由及请求进行评审。根据本案查明的事实，卡尔公司在商标评审阶段向商标评审委员会提交的注册商标无效宣告申请书中，明确提出诉争商标的注册违反了2013年商标法第四十四条第一款的规定，并据此主张诉争商标应当予以无效宣告。2013年商标法第四十四条第一款与2001年商标法第四十一条第一款规定的法律适用条件基本相同，据此可知卡尔公司的真实意思表示，即其在商标评审阶段已提出依照2001年商标法第四十一条第一款请求裁定撤销诉争商标的申请。商标评审委员会主张被诉裁定中“申请人的其他评审理由因缺乏事实依据，我委不予支持”的表述，应当认定为其已对诉争商标的注册是否违反2001年商标法第四十一条第一款的规定进行了概括评述。对此，对被诉裁定中的前述表述应根据诚实信用原则进行解释。依据诚实信用原则进行解释，就要求在各方当事人对前述表述的理解发生争议时,应当根据一个诚实信用的人的通常理解进行解释，公平合理地确定其真实含义。考虑到商标评审委员会在被诉裁定中已对诉争商标的注册是否违反2001年商标法第十条第一款第（七）项及第（八）项、第十三条、第二十八条、第三十一条等逐一进行了评述，故按照一个诚实信用的人的通常理解，针对卡尔公司有关诉争商标的注册违反2001年商标法第四十一条第一款规定的相关主张，商标评审委员会理应在被诉裁定中亦进行明确的评述。鉴于商标评审委员会在被诉裁定中并未对此进行明确评述，被诉裁定中有关“申请人的其他评审理由因缺乏事实依据，我委不予支持”的表述不应被理解为其对诉争商标的注册是否违反2001年商标法第四十一条第一款的规定进行了评述。故被诉裁定存在漏审情形、程序明显违法，应当予以撤销。对于本案所涉及的2001年商标法第四十一条第一款的实体问题，不再予以评述。

综上，被诉裁定的主要证据不足，适用法律错误，且违反法定程序，应予撤销。卡尔公司的诉讼请求具有事实及法律依据，应予支持。

综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）及第（三）项项之规定，判决：撤销被诉裁定；商标评审委员会重新作出裁定。

国家知识产权局和科德宝公司均不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决,维持被诉裁定。其中，国家知识产权局的上诉理由为：原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查明事实基础上，依法予以纠正。科德宝公司的上诉理由为：一、被诉裁定程序合法，不存在漏审的情形；二、诉争商标与引证商标一、二不构成近似商标，其各自核定使用的商品也不构成类似商品，诉争商标不违反2001年商标法第二十八条的规定，被诉裁定认定事实清楚，法律适用正确，应当予以维持。

卡尔公司服从原审判决。

经本院审理查明，原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、引证商标档案、卡尔公司及科德宝公司提交的相关意见陈述及相关证据材料、商标评审委员会向各方当事人送达的相关通知书、各方当事人在诉讼阶段提交的相关材料以及当事人的陈述等证据在案佐证，本院经审查予以确认。

二审诉讼中，科德宝公司提交了其获得的发明专利证书及高新技术企业证书，用以证明其产品具有创造性，形成了稳定的市场格局。

另查，根据中央机关改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院认为：本案二审的争议焦点在于诉争商标是否违反2001年商标法第二十八条的规定，以及被诉裁定是否属于漏审并构成程序违法的情形。

2001商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品务或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”

类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。判断商品是否类似，应当以相关市场的一般消费者对商品的通常认知和一般交易观念，结合商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等综合判断。此外，认定商品是否类似时，应充分考虑商品之间的关联性，相关公众基于对商品的通常认知和一般交易观念认为存在特定关联性的商品，可视情纳入类似商品的范围。相关商品虽然不类似，但具有较密切的关联，考虑商标标志的相同或者近似以及其他因素，具有混淆可能性的，也应当对诉争商标不予注册。《类似商品与服务区分表》可以作为判断类似商品的参考

商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源有特定的联系。认定商标近似应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。

本案中，诉争商标核定使用的木材、建筑石料、非金属耐火建筑材料等商品与引证商标一核定使用的非金属屋顶防雨板、非金属屋顶覆盖物等商品在生产部门、销售渠道、消费群体以及功能、用途等方面相同或存在密切关联，按照相关公众对商品的通常认知和一般交易观念，容易认为二者之间存在特定联系，故二者构成类似商品。诉争商标和引证商标一均为文字商标，分别由“科德邦”和“科德宝”构成，二者在文字构成、呼叫、字形排列及整体外观上均相近，且含义上无明显差异，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源有特定的联系，故诉争商标与引证商标一已构成近似标识。因此，诉争商标与引证商标一构成2001年商标法第二十八条规定所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。原审法院的相关认定并无不当，本院予以确认。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十七条规定，当事人主张商标评审委员会下列情形属于行政诉讼法第七十条第（三）项规定的“违反法定程序”的，人民法院予以支持：（一）遗漏当事人提出的评审理由，对当事人权利产生实际影响的；（二）评审程序中未告知合议组成员，经审查确有应当回避事由而未回避的；（三）未通知适格当事人参加评审，该方当事人明确提出异议的；（四）其他违反法定程序的情形。本案中，卡尔公司在商标评审阶段提交的注册商标无效宣告申请书中明确提出诉争商标的注册违反了2013年商标法第四十四条第一款的规定，并据此主张诉争商标应当予以无效宣告。商标评审委员会在被诉裁定中对诉争商标的注册是否违反2001年商标法第十条第一款第（七）项及第（八）项、第十三条、第二十八条、第三十一条等逐一进行了评述，虽然未对诉争商标是否违反2013年商标法第四十四条第一款的规定作出明确评审，但已经采用“申请人的其他评审理由因缺乏事实依据，我委不予支持”的表述予以了概括评述，且在本案已经认定诉争商标与引证商标一构成2001年商标法第二十八条规定的情形下，亦不会对卡尔公司的权益造成实际影响，原审判决认定被诉裁定属于漏审并构成程序违法，依据不足，本院对此予以纠正。

综上所述，原审判决认定事实及适用法律部分有误，但裁判结论正确，故本院对其存在的瑕疵予以纠正后，对判决结果仍予以维持。国家知识产权局和科德宝公司的上诉理由虽部分成立，但不足以导致对原审判决结果的该表，故对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家知识产权局和江苏科德宝建筑节能科技有限公司各负担人民币五十元（均已交纳）。

审判长　　苏志甫

审判员　　俞惠斌

审判员　　陈　曦

二〇二〇年二月十九日

书记员　　李晓琳