***与昆山华恒工程技术中心有限公司劳动争议二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)苏05民终2765号

上诉人（原审原告）:***，男，1986年10月23日出生，汉族，住江苏省昆山市。

委托诉讼代理人：陈诚，江苏珺文律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴金华，江苏珺文律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：昆山华恒工程技术中心有限公司,住所地江苏省昆山市玉山镇元丰路232号。

法定代表人：徐绪炯，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陈绍娟，北京市集佳律师事务所上海分所律师。

委托诉讼代理人：周云路，北京市集佳律师事务所上海分所律师。

上诉人***因与被上诉人昆山华恒工程技术中心有限公司（以下简称华恒公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583民初12981号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人一审诉请。事实和理由：华恒公司并未在上诉人离职前书面通知上诉人，上诉人的竞业限制义务并未生效。华恒公司在上诉人离职时没有书面通知上诉人，并且也没有在上诉人离职后的一个月支付经济补偿，因此约定的竞业限制条款终止条件已经成就。华恒公司直到2017年11月10日才转账支付第一笔竞业限制补偿，上诉人完全有理由相信华恒公司不再要求上诉人履行竞业限制义务。约定竞业限制补偿的金额为12个月工资的三分之一，而华恒公司要支付的经济补偿明显低于约定，严重损害劳动者合法权益。《员工保密和竞业限制协议》是在前一份劳动合同的基础上签订的，从属于前一份劳动合同，前一份劳动合同已到期终止，《员工保密和竞业限制协议》也理应终止。上诉人与健芮智能科技(昆山)有限公司（以下简称健芮公司）并没有实际用工，建立劳动关系，没有违反竞业限制约定。华恒公司举证证明责任没有完成，应承担不利后果。退一步说，即使上诉人违反竞业限制义务，违约金数额也明显过高，并且在一审庭审时上诉人明确提出违约金过高，并非一审判决所述对仲裁裁决违约金数额没有异议。

***向一审法院起诉请求：判决无须支付华恒公司竞业限制违约金113981.04元，无需履行竞业限制协议。

一审法院经审理查明：***于2012年8月1日进入昆山工业机器人研究所有限公司（华恒公司关联公司）从事机械设计工作，双方签订了劳动合同，期限至2016年3月14日止，并签订了竞业限制协议。2015年1月21日***进入华恒公司从事机械设计工程师工作，双方签订了劳动合同，劳动合同期限至2019年3月14日止。2015年1月21日双方签订了员工保密及竞业限制协议，协议约定：***承诺，在华恒公司工作期间及离职后二年内，非经华恒公司书面同意，不得在与华恒公司生产、经营同类产品，或提供的同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、员工、代理人、顾问等；***承诺：在离职前或离职后二年内，不得抢夺华恒公司客户，或者引诱华恒公司其他员工离职，损害华恒公司合法权益，也不得自营与华恒公司相同或具有竞争性关系的产品或服务。***离职前，华恒公司无法通过采取脱密措施确保***在职期间了解、知悉或掌握的华恒公司商业秘密丧失秘密性或不被泄漏，经华恒公司界定，确定需要***承担本协议项下离职后竞业限制义务的，华恒公司应于***离职前书面通知***，***的竞业限制义务应自书面通知中确认的时间或者***离职之日起开始生效。***违反离职后竞业限制义务的，应向华恒公司支付其已获得的竞业限制补偿金双倍的违约金（已获得经济补偿金期间不满一年的，以一年计算）。如前述违约金不足以弥补华恒公司损失的，***应继续承担损失赔偿责任，该等损失包括但不限于华恒公司已支付之经济补偿金（赔偿金）、调查费、鉴定费、评估费律师费、诉讼费及华恒公司的其他经济损失等。

2017年9月25日***申请辞职，并办理了离职手续，华恒公司支付了***2017年9月工资。2017年10月24日华恒公司向***发出竞业限制通知，要求***自2017年9月26日起履行离职后的竞业限制义务，竞业限制期限两年，竞业限制经济补偿金为4793元。2017年11月10日华恒公司向支付***竞业限制经济补偿金4749.21元（支付上月份），因***银行卡注销交易失败，华恒公司又向***另一张银行卡多次支付（至2018年7月），大部分被***退回（仅支付成功二笔）。

2017年11月1日起***进入健芮公司（经营范围为智能科技、网络科技领域内的技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务；自动化设备、机电设备、机械设备、仓储物流设备的设计、生产、销售；计算机软件、硬件的技术开发、销售；智能机器人的设计、生产、销售；货物及技术的进出口业务），健芮公司为***缴纳了社会保险（2017年12月起停止缴纳）。健芮公司职工就业记录显示：合同签订日期2017年11月15日，合同开始日期2017年11月1日，合同结束日期2020年10月30日。2018年4月起***进入圣迪安电子（昆山）有限公司工作（为***之妻韩言言开设的公司），该公司为***缴纳社会保险。

嗣后，华恒公司向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求***支付华恒公司竞业限制违约金57516元、赔偿华恒公司损失542484元，继续履行竞业限制协议。该委作出裁决：一、***支付华恒公司竞业限制违约金113981.04元。二、***继续履行竞业限制义务。该裁决非终局裁决，***不服，提起诉讼。

以上事实由仲裁裁决书、劳动合同、员工保密及竞业限制协议、竞业限制通知、辞职单、营业执照、银行交易记录、一审中的当事人陈述等证据为证。

一审法院认为，用人单位与劳动者应当按照法律规定及劳动合同约定，全面履行各自义务。用人单位与劳动者约定竞业限制条款，主要目的在于保护用人单位自身的商业秘密，防止自身商业利益受损，同时也兼具防止人力资本流失的目的。从条款适用主体来看，竞业限制适用的主体范围有所限制，依据《中华人民共和国劳动合同法》第24条的规定，人员限于“高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”，***在华恒公司处从事机械设计工作，知悉、掌握华恒公司处重要技术信息，符合竞业限制人员的法定范围，现双方签订有竞业限制协议，故***应当按约定履行竞业限制义务。根据双方签订的竞业限制协议约定，***的竞业限制义务应自书面通知中确认的时间或者***离职之日起开始生效，华恒公司此后也确实发出通知，而依据法律规定，是否书面通知也并非竞业限制协议义务产生的法定要件，故***仅以未收到竞业限制通知书作为不履行竞业限制义务的理由并不能成立，不予采信，并认定***的竞业限制义务自离职之日起开始生效。

经查，华恒公司经营范围为工业机器人、焊接设备及自动化配套设备及工业应用软件系统的研制、开发、制造、销售和技术培训、服务；货物及技术的进出口业务，与健芮公司经营范围相同或相近，故应当认定健芮公司与华恒公司为具有竞争关系的企业。***认为健芮公司并没有录用***，其在收到华恒公司竞业限制通知后已向健芮公司说明，健芮公司也明确表示在***不确定的情况下不能聘用，但可以代为缴纳1个月社会保险（事实上此期间***已收到华恒公司竞业限制通知），但***没有提供相应的证据证明其上述主张，不予采信。现华恒公司提供了健芮公司职工就业记录（***为健芮公司员工）、健芮公司为***缴纳社会保险记录，均为直接书面证据，具有较强的证明效力，可以证明***在健芮公司工作之事实，故认定***已实际违反了竞业限制协议约定，入职华恒公司的同业竞争公司，故***应当承担违约责任。

根据劳动合同法规定及竞业限制协议约定，竞业限制经济补偿，应当从离职后的次月起支付。华恒公司于2017年11月支付竞业限制经济补偿4749.21元（上个月），因***将该银行卡注销，导致华恒公司支付的竞业限制经济补偿金失败，后华恒公司又向***另一张银行支付竞业限制经济补偿金，大部分被***退回，综上事实，认定华恒公司已向***支付了竞业限制经济补偿金，***应当履行竞业限制义务，即使存在华恒公司支付竞业限制经济补偿金不及时或不足，***有权向华恒公司主张权利，但不能免除***应当履行竞业限制义务，故***认为华恒公司未及时按约向***支付竞业限制补偿金的理由不成立，本院不予支持。综上所述，***的行为已违反竞业限制协议条款约定，华恒公司依法支付了***竞业限制经济补偿金，***依法应当承担违约责任，违约金数额应按竞业限制协议约定计算。在一审审理中，***与华恒公司均对仲裁裁决违约金数额没有提出异议，予以认定，***应当支付华恒公司竞业限制违约金113981.04元。现竞业限制协议并没有解除，华恒公司仍继续支付***竞业限制补偿金，***依法应当继续履行竞业限制义务，故***诉讼请求理由不成立，不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第二十三条的规定判决：1、原告***于判决生效之日起十日内支付被告昆山华恒工程技术中心有限公司竞业限制违约金113981.04元；2、原告***继续履行竞业限制义务。案件受理费10元，由原告***负担。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，双方签订的保密和竞业限制协议中约定了***自离职之日起履行离职后竞业限制义务，竞业限制期限为两年。该约定为双方真实意思表示，未违反法律法规，应为有效。华恒公司也已支付2017年10月的竞业限制经济补偿金，因***将银行卡注销，导致支付失败，并且华恒公司之后又向***另一张银行支付竞业限制经济补偿金，大部分被***退回，应认定由于***的原因致使其未能收到华恒公司支付的补偿金。一审认定华恒公司已向***支付了竞业限制补偿金正确。***应自离职之日起履行竞业限制义务。

华恒公司的陈述与***在健芮公司的就业记录、健芮公司为***缴纳社会保险记录相互印证，足以证明***在离职后，就职于与华恒公司经营范围相同或相近的健芮公司。一审认定***的行为已违反竞业限制协议的约定亦正确。***应向华恒公司支付竞业限制违约金。依据双方的约定，一审确定***应向华恒公司支付竞业限制违约金113981.04元并无不当。上诉人的上诉理由无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，所作判决无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　汪　文

审判员　朱婉清

审判员　锁文举

二〇一九年五月二十日

书记员　郭婷婷