***与昆山华恒工程技术中心有限公司劳动争议二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏05民终5796号

上诉人（原审原告）：***，男，1990年10月19日生，汉族，住江苏省兴化市。

委托诉讼代理人：周明，上海正源（昆山）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：昆山华恒工程技术中心有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇元丰路232号，统一社会信用代码913205837849804055。

法定代表人：徐绪炯，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈绍娟，北京市集佳律师事务所上海分所律师。

上诉人***因与昆山华恒工程技术中心有限公司（以下简称华恒公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院(2018)苏0583民初2901号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求二审法院查清事实后撤销一审判决，改判上诉人无需向被上诉人支付竞业限制违约金64848元或发回重审。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案一审法官要求上诉人支付违约金理由不足。上诉人认为，上诉人在2017年6月27日离职当日，被上诉人未要求上诉人对竞业限制通知书予以确认，也未收到被上诉人发送的竞业限制通知书。因此，被上诉人及一审法院简单的以签订了竞业限制协议就应该遵守竞业限制是不合理的。二、被上诉人无证据证明其损失，违约金的数额无依据。庭审中，被上诉人也承认其损失为32424元，要求上诉人承担的竞业限制违约金为32424元。而根据员工保密和竞业限制协议第十五条第4项约定：竞业限制违约金是用于弥补被上诉人的损失。现基于被上诉人只提供了部分发票，其中公证费为6000元［1000元+1000元十2000元十2000元（邓专属）］服务费12908元〈10399元十2509元〉、律师费100000元。上诉人认为上述服务费、律师费无合同、收费标准予以佐证，不予认可。同时经上诉人测算，按64848元为诉讼标的，律师费为5790元。因此，被上诉人如有合同等证据予以佐证的合理损失应该为15580元［公证费4000元（按50%计算）＋律师费11580(5790*2)］，32424元的竞业限制违约金完全可以补偿被上诉人的15580元损失，上诉人无需再额外支付被上诉人的损失32424元。一审法院在明知上述情况下，仍然要求上诉人在无需履行竞业限制期间履行竞业限制，同时承担违约金和损失，无依据。

华恒公司辩称，一审判决正确，请求维持原判。

***向一审法院提出的诉讼请求：1、判令原告无需向被告华恒公司支付竞业限制违约金64848元；2、判令原告无需履行竞业限制协议；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：一、2015年1月21日，原告至被告处工作，从事电气工程师工作。双方签有《全日制劳动合同》和《员工保密及竞业限制协议》，最近一期劳动合同期限自2016年6月27日至2019年6月26日。其中2015年01月20日双方签订的《员工保密及竞业限制协议》第十五条第四款约定：“乙方（***)违反离职后竞业限制义务的，应向甲方（即本案被告华恒公司）支付其已获得的竞业限制补偿金双倍的违约金（已获得经济补偿期间不满一年的，以一年计算），如前述违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应继续承担损失赔偿责任，该等损失包括但不限于甲方已支付之经济补偿金（赔偿金）、调查费、鉴定费、评估费、律师费、诉讼费及甲方的其他经济损失。”2017年6月27日，原告***申请离职，被告华恒公司同意并协助办理了离职手续。***离职前12个月平均工资为8198元。2017年7月11日，被告华恒公司向***发出竞业限制通知书，明确指出***自2017年6月28日起履行离职后竞业限制义务，竞业限制期限为两年，竞业限制经济补偿金为2705元/月。***离职后，华恒公司向***实付竞业限制经济补偿金2702元/月。2017年08月10日，华恒公司通过母公司昆山华恒焊接股份有限公司账户由中国银行批量发放项目为工资的款项，其中支付王伟（华恒公司另一离职员工）2473元交易成功，用途载明“竞业限制补偿金”；其中支付***2702元“对不起，由于您的卡片状态异常，甲乙未成功执行！”。同年9月份到11月份的情形同于前述8月份。庭审中，原告***对上述事实均无异议。

庭审中华恒公司指认：***银行卡状态异常是由于***故意挂失了其接受竞业限制补偿金的银行卡，导致付款不成功，经被告书面通知原告仍然拒绝提供银行账户信息，因此未收到的过错在于***。原告***就其银行卡异常状态未提供相关依据作出合理解释性证明，同时指认未收到华恒公司书面通知。华恒公司出示的快递查询单显示该书面通知已妥投。

二、华恒公司指认***违反竞业限制协议，进入与华恒公司存在竞争关系的健芮公司工作。就该事实，华恒公司提供如下证据：

1、（2017）沪黄证经字第13018号公证书一份，该公证书记载有：2017年11月6日上午8点26分51秒***进入健芮公司，当日月20点06分11秒，***走出健芮公司大门。整个过程共拍摄42张照片予以记录。

2、（2018）沪黄证经字第23号公证书一份，该公证书记载有：由百度搜索进入健芮公司官方网页，该公司网页贴出的会议图片上原告是出现在健芮公司接待SICK供应商的会议上，当时原告坐在会场桌旁。

审理中，被告华恒公司提请两证人彭某和裴某出庭作证。两证人当庭指认：在（2018）沪黄证经字第23号公证书中的健芮公司网页中显示若干人员开会的彩图里，图片里在低头用手机的那位就是***；其中彭某指认，图片中依次第一个王威、刘明，我和他们在华恒公司同事几年了，所以认识王威和刘明他们；裴某指认，关于图片的内容我认为***应该是在开会，只能推测这些人坐在一起可能是开会，具体内容不清楚，***和旁边的刘明是同一时间进入华恒公司，他们私人关系具体不清楚。

3、（2018）沪黄证经字第24号公证书一份，该公证书记载有：由百度搜索进入健芮公司网页，该公司网页贴出的会议图片上原告坐在会场长桌旁。被告华恒公司指认在健芮公司官方网站上，原告是出现在健芮公司接待SICK供应商的会议上，出现的图片显示与（2018）沪黄证经字第23号公证书中的图片相对模糊。原告指认：在仲裁庭开始次日下午，健芮公司将SICK供应商洽谈合作的原告照片进行修改，和（2018）沪黄证经字第23号公证书里的图片名称对比发现，健芮公司对此予以模糊处理。

4、华恒公司前公司员工和相应的劳动合同书一组，华恒公司指认：健芮公司股东均为华恒公司前员工。***一方对此表示该事实与本案无关。

5、（2017）沪黄证经字第13503号公证书一份，该公证书记载有：通话内容显示邮寄至健芮公司的EMS***表示已经收到，同时表示不可能接收邀请参加展会，目前本人从事的行业与工业智能这行业完全不搭界。

6、昆山美途汽车修理有限公司工商档案资料和该公司实际地址的图片，华恒公司指认：该公司住所地位于昆山市××楼××室，并不是原告所称的民新路238号；朗晴园的公司尚在装修，并未对外营业；健芮公司股东任辉也在朗晴园，***的劳动关系虚挂在该公司。

三、原告***对被告华恒公司指认其实际在健芮公司工作予以否认，并提供了2017年8月1日其本人与昆山美途汽车修理有限公司签订的《全日制劳动合同书》、该公司为***缴纳社会保险的参保证明以及韵达快递详情单和签收记录，主张其本人与昆山美途汽车修理有限公司存在劳动关系。

华恒公司质证意见：全日制劳动合同三性不认可，因为规避竞业限制义务而制作的虚假劳动合同，关于昆山市社会保险参保证明形式的真实性认可，但其为规避竞业限制义务而采取的规避措施。

四、2017年12月，华恒公司提起劳动争议仲裁，要求***支付其竞业限制违约金64920元并赔偿损失535080元；2、***继续履行竞业限制义务。2018年1月30日，昆山市劳动人事争议仲裁委员会出具昆劳人仲案字[2018]第0211号仲裁裁决书，裁决：1、***在裁决生效之日起三日内一次性支付被告华恒公司竞业限制违约金64848元；2、***继续利息竞业限制义务；3、驳回华恒公司其他仲裁请求。原告***不服，遂诉诸一审法院。

上述事实由原告***提交的劳动仲裁裁决书、全日制劳动合同、韵达快递详情单及签收记录、美途公司照片、房屋租赁合同及原告居民流动信息、刘明照片和被告华恒公司提供的劳动合同、员工保密及就业限制协议、辞职单、离职确认书、竞业限制通知书及快递单、***工资资料、公证书三份、录像光盘、证人证词等材料及庭审笔录在案佐证。

一审法院认为：原告***与被告华恒公司之间的员工保密及就业限制协议合法有效，受法律保护，双方理应恪守。经庭审，根据华恒公司提供的劳动合同、员工保密及就业限制协议、辞职单、离职确认书、竞业限制通知书及快递单、***工资资料、公证书三份、录像光盘、证人证词等证据，本案基本事实是：原被告双方签有保密和竞业限制协议；***自2017年6月28日起履行离职后竞业限制义务，竞业限制期限为两年，竞业限制经济补偿金为2705元/月；华恒公司按约向***支付相应补偿，在“卡片状态异常”未支付成功情况下，因***持消极心态未提供新收款账户，致华恒公司未能继续履行支付补偿金义务，此非华恒公司过错；***作为华恒公司前员工按工作时点出入健芮公司并出现在与华恒公司存在竞争关系的该公司的会议席中，对此，***并未提供合理依据予以解释。根据上述分析，华恒公司已经初步完成***构成保密与竞业限制协议违约的举证义务。

至于***一方提供的其与昆山美途汽车修理有限公司实际构成劳动合同关系的事实，一审法院认为，该节事实并不能够合理解释***本人按工作时点出入健芮公司并出现在健芮公司的会议中，也不妨碍***可继续非健芮公司正式员工身份行违背竞业限制之作为，也就是说，***本人所提供的所有证据均无法证实其本人并未违背竞业限制协议。

综上，一审法院认为，***在竞业限制期间违反其与华恒公司的竞业限制协议并故意隐瞒违约事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条之规定，劳动者违反竞业限制约定的、应当按照约定向用人单位支付违约金，***应当向华恒公司支付相应的违约金；根据《员工保密及竞业限制协议》第十五条双方约定，***应向华恒公司支付违约金64848元（2702*12*2）。另，***竞业限制期限为两年（从2017年6月28日至2019年6月27日），目前尚处于该期限内，故华恒公司要求***继续履行双方的竞业限制协议符合双方协议约定，一审法院对此予以支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决如下：

一、驳回原告***的全部诉讼请求。

二、原告***在判决生效之日起三日内一次性支付被告昆山华恒工程技术中心有限公司竞业限制违约金人民币64848元。

三、原告***继续履行对被告昆山华恒工程技术中心有限公司的竞业限制义务，履行期截止日为2019年6月27日。

案件受理费10元，减半收取5元，由原告***负担。

二审期间，***提供了户口本、增值税发票。被上诉人质证认为，被上诉人通过快递向***户籍所在地寄出了通知，面单上是***的手机号，邮件也妥投，因此***不能证明未收到邮件。发票的开票日期在劳动仲裁之后，系虚假证据，且发票没有合同和支付记录相互佐证，不能形成证据链。本院查明的其余事实与原审法院查明的事实相一致。

本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”本案中，双方签订了保密和竞业限制协议，其中约定了***自2017年6月28日起履行离职后竞业限制义务，竞业限制期限为两年，竞业限制经济补偿金为2705元/月；华恒公司确已按约每月向***帐户支付相应补偿，鉴于***的“卡片状态异常”而未支付成功，且***未能及时提供新收款账户，系其持有消极心态导致华恒公司未能履行支付补偿金义务，故该责任应归咎于***。现华恒公司提交的证据材料足以证明***在工作时点出入与华恒公司有竞争关系的健芮公司，并出现在健芮公司的会议席中，***对其行为不能提供证据并作出合理解释，***所提供的证据难以证明其并未违背竞业限制协议。本院认为，***在竞业限制期间违反其与华恒公司的竞业限制协议并故意隐瞒违约事实，依法应当按照约定向华恒公司支付违约金，一审法院根据《员工保密及竞业限制协议》判决***向华恒公司支付违约金64848元并无不当，且***竞业限制期限为两年，目前尚处于有效期内，华恒公司要求***继续履行双方的竞业限制协议符合双方约定，本院予以支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　朱　立

审判员　徐　辉

审判员　王小丰

二〇一八年九月十五日

书记员　芮　园