原告南京满耀丰建设工程有限公司与被告周宏、陶敏金建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省南京市栖霞区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏0113民初6108号

原告：南京满耀丰建设工程有限公司，统一社会信用代码91320115MA1Q5FWE9G，住所地江苏省南京市江宁区湖熟街道宝塔南路**。

法定代表人：张心荣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：濮承君，江苏东银律师事务所律师。

被告：周宏，男，1986年1月6日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。

被告：陶敏金，男，1989年5月5日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。

原告南京满耀丰建设工程有限公司（以下简称满耀丰公司）与被告周宏、陶敏金建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月22日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告满耀丰公司的委托诉讼代理人濮承君、被告周宏、陶敏金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告满耀丰公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告因挂靠原告进行施工，造成原告公司各项损失费用合计916244元（以916244元为基数、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2020年7月22日起至实际付清之日止）；2、被告承担本案诉讼费、保全费。事实和理由：2018年9月，被告周宏、陶敏金经朋友介绍，来到原告公司要求挂靠原告公司承接中国水泥厂有限公司（以下简称中国水泥厂）生活排水管网/污水处理、洗车台工程。被告周宏、陶敏金向原告承诺，作为实际施工人，会依照合同保证质量、时间进度完成相应施工。之后，原告以自己名义与中国水泥厂签订了两份施工合同。在工程施工期间，由周宏、陶敏金作为实际施工人，全面负责组织机械设备、人员、材料进行施工，原告公司并不参与实际施工。按照合同约定，中国水泥厂先后分两次汇入原告公司帐户工程款合计525120元，原告收款后，根据周宏、陶敏金要求分别于2018年11月23日汇款10万元、2019年1月30日汇款28450元给陶敏金，2019年1月30日汇款371832.28元给两被告指定的黄某甲。2019年4月，中国水泥厂告知原告，被告周宏、陶敏金作为实际施工人施工建设的工程存在质量问题，因周宏、陶敏金拒绝翻工，遂要求原告承担质量义务，将工程翻工重新施工建设。原告查看了工程质量，两被告施工的工程确实存在质量问题，鉴于被告拒不承担翻工责任，原告自2019年4月25日起组织机械、人员、材料，用时两个月进行工程翻工，支出各项费用合计291498元（详见清单）。翻工后，该工程经中国水泥厂验收合格，原告向中国水泥厂交付了案涉工程，中国水泥厂支付了剩余工程款。此外，2019年5月6日，江苏世荣混凝土有限公司（以下简称世荣公司）以案涉工程拖欠水泥款为由将原告诉至句容市人民法院，要求原告支付水泥货款288745元、违约金86623.5元、律师费60000元。后经法院调解，原告向世荣公司支付货款及违约金合计303745元。2019年10月23日，潘某以案涉工程拖欠运输款为由将原告诉至句容市人民法院，要求原告支付运输款57200元，后经句容市人民法院一审、镇江市中级法院终审，并经句容市人民法院执行，原告支付运输费、诉讼费、执行费合计58765元。2019年10月23日，方某以案涉工程拖欠工程款为由将原告诉至句容市人民法院，要求原告支付工程款217800元及利息（自2019年3月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起继续计算至实际给付之日止）。原告为此支付工程款、一审、二审诉讼费合计291498元。原告认为，被告作为实际施工人，在施工过程中因施工技术水平欠缺、施工组织等问题造成工程质量不合格，原告代替被告履行了翻工等质量义务，同时原告代替被告支付了与案涉工程相关的水泥货款、运输费、工程款等费用，给原告造成巨大经济损失，原告作为被挂靠公司有权向两被告进行追偿。故原告诉至法院，请求判如所请。

被告周宏辩称，对周宏与陶敏金共同挂靠原告满耀丰公司承接中国水泥厂工程的事实予以认可，两被告是案涉工程的实际施工人。对原告在诉状中列明的诉讼请求组成部分并不清楚，款项均是被告陶敏金经办，工程现场均是被告陶敏金负责，其只负责采购、垫资。

被告陶敏金辩称，其在案涉工程中只负责现场施工，并非是工程的实际承包人和施工人，实际承包人是被告周宏，其在案涉工程中的签字确认均是经过被告周宏授权，故对原告诉请的金额，应由被告周宏承担。

本院经审理认定事实如下：

原告与被告陶敏金相识，两被告系同乡。为承接中国水泥厂洗车台和生活排水管网/污水处理工程，被告周宏、陶敏金共同至原告满耀丰公司协商挂靠施工事宜。两被告表明其欲承接上述工程，想挂靠原告的施工资质进行施工。原告囿于与被告陶敏金相识，出于信任而同意两被告的挂靠资质请求。

2018年10月13日，原告满耀丰公司（承包方）与中国水泥厂（发包方）签订一份《中国厂洗车台工程施工合同主要条款》，约定满耀丰公司承包中国厂洗车台工程，工程造价54万元（含税包干价，含设备安装费），实行包工包料包安全，不得转包分包；合同生效后，甲方支付该工程备料款5万元，工程完工验收合格且乙方提交竣工资料及全额增值税专用发票，并经甲方确认后，甲方支付至包干价的95%，并扣清其它一切费用，甲方留工程造价的5%作为质保金外，余款一次无息付清；计划2018年10月开工，工期2018年10月20日-11月30日。同日，双方还签订一份《中国厂生活排水管网/污水处理工程施工合同》，约定满耀丰公司承包中国厂生活排水管网/污水处理工程，工程造价45万元（含税包干价，含设备安装费），实行包工包料包安全，不得转包分包；合同生效后，甲方支付该工程备料款5万元，工程完工验收合格且乙方提交竣工资料及全额增值税专用发票，并经甲方确认后，甲方支付至包干价的95%，并扣清其它一切费用，甲方留工程造价的5%作为质保金外，余款一次无息付清；计划开2018年10月开工，工期2018年10月20日-12月15日。两份合同落款处均有原告满耀丰公司加盖公章，委托代表处均为陶敏金。

合同签订后，两被告遂组织工人进场施工，其中周宏负责垫资和部分采购，陶敏金负责现场施工中的全部事务。2018年底，案涉工程全部完工。但因工程质量存在问题，中国水泥厂找到原告满耀丰公司，要求其履行质量义务。2019年4月，原告对两被告施工的工程进行了翻工，翻工后，案涉工程经中国水泥厂验收合格。

另查明，2019年5月6日，世荣公司以案涉工程拖欠水泥款为由将原告诉至句容市人民法院，要求原告支付水泥货款288745元、违约金86623.5元、律师费60000元。后经法院调解，原告向世荣公司支付了案涉工程水泥货款及违约金合计303745元。2019年10月23日，潘某以案涉工程拖欠运输款为由将原告诉至句容市人民法院，要求原告支付运输款57200元，后经句容市人民法院一审、镇江市中级人民法院终审，并经句容市人民法院强制执行，原告支付了案涉工程运输费、诉讼费、执行费合计58405元。2019年10月23日，方某以案涉工程拖欠工程款为由将原告诉至句容市人民法院，要求原告支付工程款217800元及利息，原告为此亦支付工程款、一审、二审诉讼费合计230474元。此外，原告因上述诉讼案件共花费律师费35000元。

再查明，中国水泥厂就案涉工程共支付原告工程款909561.86元。其中2018年11月支付10万元、2019年1月支付425120元，原告履行翻工义务后，中国水泥厂又于2019年6月支付338091.86元及质保金46350元，双方工程款已结清。收款后，原告满耀丰公司于2018年11月23日、2019年1月30日支付陶敏金10万元、28450元，2019年1月30日又支付371832.28元给两被告指定的案外人黄某甲，合计500282.28元。

庭审中，原告与两被告一致表示当时未签订挂靠协议，仅口头同意挂靠，挂靠费为工程款的2%。就案涉工程中原告履行质量义务的翻工费用，三方经协商亦达成一致，确认翻工费为228000元。被告周宏、陶敏金对挂靠施工的事实无异议，但被告陶敏金表示其在工程现场的一切签字等事宜均是经被告周宏授权，实际承包人和施工人均是周宏一人，其是在被告周宏处领取工资。为此，陶敏金提供了一份授权委托书，但该授权委托书出具时间为2018年10月8日，在施工合同签订之后，原告对此不予认可，且表示直至发生诉讼才见过该授权委托书。双方各执己见，致调解不成。

本院认为：本案争议焦点主要为：一、案涉工程实际施工人是否为两被告；二、被告是否应承担全部赔偿责任；三、原告损失金额是多少。

针对争议焦点一，原告与两被告在庭审中一致认可当时是两被告共同至原告满耀丰公司协商挂靠施工事宜，两被告向原告表明欲承接案涉工程，想挂靠原告资质进行施工，原告同意挂靠请求，且在工程施工过程中，亦是被告周宏负责资金垫付和部分材料采购，被告陶敏金负责组织工人、协调现场等全部施工事宜，故本院认定两被告系案涉工程的实际施工人。对被告陶敏金抗辩其是经被告周宏授权，并非实际施工人，本院经审查认为，两被告均认可曾共同至原告处表明承接工程挂靠资质事宜，且案涉工程施工合同系陶敏金作为原告委托代表所签，原告有理由相信陶敏金系案涉工程的实际施工人之一，而陶敏金提供的周宏向其出具的授权委托书，出具时间均在两份工程施工合同签署之后，且并无证据表明两被告向原告明示过，故该份授权不能对原告产生约束力，陶敏金应认定为案涉工程的实际施工人。

针对争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同认定无效。可见，法律禁止建筑施工企业向他人借用或挂靠施工资质，目的是为了保证施工单位亲力亲为，确保工程质量。案涉工程并非满耀丰公司实际施工，而是被告周宏、陶敏金承接后挂靠满耀丰公司进行施工，满耀丰公司收取2%费用。该行为明显违反了法律、行政法规的相关规定，满耀丰公司应对挂靠施工承担相应责任。本院综合本案事实，酌定原告满耀丰公司承担5%的责任，被告周宏、陶敏金承担95%的责任。

针对争议焦点三，原告主张两被告赔偿损失的费用包含世荣公司水泥货款303745元、方某挖机费用230474元、潘某运输费58405元及原告因本案及上述诉讼案件支付的律师费35000元、翻工费228000元，合计855624元。上述损失有法院生效裁判文书、财务支付凭证、律师费发票等证据予以证实，且原被告双方对损失金额均协商一致并认可，本院对损失855624元予以确认。按照95%的责任计算，被告周宏、陶敏金应负担812842.8元。原告还主张按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自原告向本院提起诉讼之日即2020年7月22日起至实际付清之日止的利息，本院对此予以支持。

至于欠付工程款，双方在庭审中表示同意协调，但本案经本院组织调解，双方未能达成一致意见，故对尚欠工程款问题不予一并处理，由两被告另行主张。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

被告周宏、陶敏金于本判决生效之日起十日内支付原告南京满耀丰建设工程有限公司各项损失812842.8元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2020年7月22日起至实际付清之日止的利息。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12962元，减半收取6481元，保全费5000元，合计11481元，由原告南京满耀丰建设工程有限公司负担574元，被告周宏、陶敏金负担10907元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。

审 判 员　　陈　培

二〇二〇年十二月三十一日

法官助理　　夏雪芹

书 记 员　　吴菲菲