福建省龙洲建筑工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)闽06民终916号 上诉人（原审被告）：***，男，1964年11月1日出生，汉族，住福建省长泰县。 委托诉讼代理人：***，福建知圆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建知圆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建省龙洲建筑工程有限公司，住所地福建省安溪县凤城镇益民路，统一社会信用代码91350524754979243Q。 法定代表人：谢坤地，总经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师，执业证号××。 原审被告（反诉原告）：***，男，1978年1月9日出生，汉族，住福建省长泰县，现住福建省长泰县。 上诉人***因与被上诉人福建省龙洲建筑工程有限公司（以下简称龙洲公司）、原审被告***合同纠纷一案，不服福建省长泰县人民法院作出的(2019)闽0625民初1732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。***的委托诉讼代理人***、龙洲公司的委托诉讼代理人***，***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、请求撤销长泰县人民法院（2019）闽0625民初1732号民事判决第一项、第三项、第六项、第七项，并改判驳回龙洲公司对***的诉讼请求；二、请求判令本案的一、二审诉讼费用全部由龙洲公司承担。事实与理由： 一、***不是本案适格的被告,一审法院突破合同相对性原则，适用《中华人民共和国合同法》第58条判决***承担合同无效之后所谓的“返还财产”、“赔偿损失”的法律责任，明显缺乏法律依据，属适用法律错误。***与龙洲公司不存在合同相对性关系，不是本案适格的被告。该案与***作为原告向龙洲公司、案外人岩溪林场主张案涉工程款的另案不同，另案***之所以可以突破合同相对性原则***林场、龙洲公司直接主张权利，是为了保护农民工权益，最高法的司法解释作出的突破“合同相对性”的例外性规定不适用本案龙洲公司。再有，原审法院审理过的关联案件即（2019）闽0625民初361号判决也是以***和***与岩溪林场不存在合同关系为由，驳回了岩溪林场对***和***的诉求，同一案件事实判决自相矛盾。 二、建筑法律法规明确禁止工程非法转包、违法分包，禁止建造师以“挂名收费”“挂证收费”的方式形式上担任工程的项目经理，原审判决支持龙洲公司的所谓“管理费”、“项目经理费”的诉求，有悖于法律禁止性规定。因涉案工程存在非法转包、违包分包的情形，讼争合同已被生效判决认定为无效合同，龙洲公司原审诉求的“管理费”、“项目经理费”本质上属于非法所得，并非法律意义上的实际损失，依法应不予支持。 三、原审判决支持龙洲公司所谓“诉讼费”请求，相当于改变了（2019）闽06民终2636号生效民事判决关于诉讼案件受理费具体承担的判定内容，无论在程序上还是实体方面均明显不当。在岩溪林场起诉违约金案件中，***本身就是被告，最终上述二审生效文书判决***在该案中胜诉，无须承担岩溪林场所诉求的违约金，并认定***无须在该案中承担相应的案件受理费。本案中，原审法院无权对二审法院的生效判决内容作出改变，也没有法律依据可以支持龙洲公司的该部分诉求。 四、原审判决关于各方对本案合同无效应承担的过错比例认定不适当，龙洲公司应该承担主要责任，过错比例应确定为70%为宜。根据关联案件在案证据以及漳州市中级人民法院（2019）闽06民终2636号民事判决书，可以证明龙洲公司系主动将案涉工程转包给***，且其对***后面将未完成工程部份分包给***负责后续实际施工的事实也是明知并认可的，龙洲公司作为专业建筑公司，相对于其他普通的自然人，其更加知晓建设工程转包、违法分包属于建筑法律法规所禁止的行为，依法负有更高的注意义务。因此，对于造成本案讼争合同的无效，龙洲公司要负有更大的过错责任。根据（2019）闽06民终2636号民事判决的裁判要旨，龙洲公司应该承担主要责任，过错比例应确定为70%为宜。 五、原审判决认为，作为实际工程款的领取人、受益人，***理应按照其收取工程款部份承担相应税款，这种评定缺乏事实和法律依据。根据***与***所签订的《工程内部转包协议书》约定，***收取的工程款系固定价1020000元（不包含增补项），该协议与龙洲公司和***所订立《工程项目内部承包合同》并不同，并没有约定相应税款要由***一方承担。 六、原审判决“***应返还福建省龙洲建筑工程有限公司税款37481.68元、项目经理费25500元、诉讼费7908.83元、支***林场违约金83595元”，将***责任形式确定为返还责任，明显也是错误的，因为这些所谓的税款、项目经理费、诉讼费、岩溪林场违约金，都不是***所收取的，何来的返还责任。如果说要返还，相应的返还主体应是税务机关、项目经理、法院、岩溪林场。 龙洲公司辩称，一审判决事实清楚，证据确凿充分，***上诉无理，请求依法驳回上诉，维持原判。事实和理由： 一、本案为建设工程施工合同，虽然龙洲公司与***没有签订合同，但是在原来的审理判决中，均认定***是龙洲公司承包岩溪国有林场**工区**繁育技术用房建设工程的实际施工人之一，***分包了案涉工程的部分项目。因此，***和龙洲公司之间存在建设工程分包合同关系，龙洲公司诉讼请求***承担因分包工程产生的违约责任、赔偿责任，合法有据。虽然（2019）闽0625民初361号民事判决书中认定***、***与岩溪林场不存在合同关系，认定岩溪林场要求***、***承担违约责任没有法律依据。但这二者不能划等号，龙洲公司是工程的直接承包方，需要对岩溪林场负责；而***、***和龙洲公司之间存在建设工程内部承包、分包关系，***、***应当对龙洲公司负责。***、***作为工程款的实际领取人、受益人，就应当履行相应的义务，包括缴纳税款、支付违约金、支付管理费等。 二、2012年5月8日，龙洲公司与***签订《工程项目内部承包合同》、《施工安全责任书》，2013年5月10日，***未经龙洲公司同意，与***签订《工程内部转包协议书》，上述协议虽然被原审法院判决认定为违法转包、分包合同而无效。但建设工程已经竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条规定“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任”，合同无效，当事人仍然有权请求相对人承担赔偿损失的责任。《中华人民共和国合同法》第57条规定：“合同无效，被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方面的条款的效力。”合同中有关解决争议方法的条款具有相对独立性，不因合同无效而失去其效力。《中华人民共和国合同法》第58条对无效合同的处理做了原则性规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”龙洲公司将工程以内部承包的方式发包给***，根据龙洲公司和***签订的《工程项目内部承包合同》第三条第9项规定，***不得将工程转包或倒卖，否则***应承担相应的法律责任，并赔偿因此而引起的经济损失。根据《工程项目内部承包合同》第七条规定，在发包人和承包人双方对外承担连带法律责任的情况下，承包人无条件承担因工程施工造成的一切经济赔偿和法律责任。由于***违反《工程项目内部承包合同》的约定，未经龙洲公司同意将工程分包给***，又因***没有按时施工，逾期竣工，工程竣工验收后未按合同约定的期限提交完整的竣工图与竣工资料、逾期交付工程等等，导致了龙洲公司对岩溪林场承担违约责任。显然，***、***负有不可推卸的违约责任。项目经理费是施工过程中实际发生的费用，不是龙洲公司获取的收益，属于工程承包者应当支付的费用，诉讼费是龙洲公司的实际损失，一审判决***负担，无可非议。 三、原审对各方过错责任比例认定合法有据，一审判决已减轻***、***的责任。 四、***与***签订的《工程内部转包协议书》，虽然对转包工程款1020000元的税款没有明确约定，但缴纳税款是法定义务。龙洲公司并未实际从工程款中获取利润，一审判决***、***应按照其收取工程款部分承担相应税款正确。 五、关于税款、项目经理费、诉讼费、岩溪林场违约金等由龙洲公司先行垫付、支付的费用，一审法院根据过错责任比例判决***、***应当返还给龙洲公司，无可非议。至于项目经理费已经实际发生了，***和***也应当支付。***在其上诉状中提出税款返还主体是税务机关、诉讼费返还主体是法院等，是混淆视听的上诉意见，根本不成立。 ***辩称，一、***的上诉理由不能成立。***和***之间约定了责任的分担。***造成损失的部分应该由***承担相应的责任。***付工程款给***前要先交税费。1020000元都是需要缴税的，交完税公司才会把钱给***。依约定项目经理费和违约金都应该由***承担，管理费是承包人要承担的。所有工程款都是要交税款的，交完税岩溪林场才会把钱给龙洲公司，龙洲公司扣除管理费后才会把钱给***，这个过程中***先垫付税费。 二、龙洲公司请求***返还其支付给***的工程款126874.00元及利息缺乏依据。其应当让***返还龙洲公司多支付的164703.6元。 三、龙洲公司请求***承担其支付给岩溪林场的违约金人民币150000元不能成立。龙洲公司收取挂靠费（工程管理费），允许***借用资质，主观上存在过错，应当承担挂靠行为的一切法律后果。逾期竣工是***负责施工的装修工程部分，应当判令***对逾期完工、逾期提交竣工资料给公司造成的损失承担主要责任。 四、龙洲公司诉请法院判令***支付管理费、税费、企业所得税、工程风险金等计人民币65060.61元，没有依据，追认的支付主体错误。根据《工程内部转包协议书》和《工程项目内部承包合同》关于工程款拨付的约定，***在申请支付工程款时，应当支付给龙洲公司相应的管理费、税费、企业所得税、工程风险金等。 五、龙洲公司诉请法院判令***支付其应当负担的案件受理费29919.24元、律师费79250元不能成立。围绕案涉工程的施工合同纠纷案件都是因***起诉引起，***始终都是以被告的身份参加诉讼，没有给龙洲公司造成任何损失，反而承担岩溪林场拨付给龙洲公司该工程款相应的管理费、税费、企业所得税、工程风险金、项目经理管理费等。***没有义务支付任何诉讼费。 龙洲公司向一审法院起诉请求：1、判令***返还给龙洲公司根据（2018）闽0625民初1277号、（2019）闽06民终1665号民事判决书确定的、龙洲公司承担连带责任代为垫付给***的工程款5224.01元[126974.01元-(龙洲公司原预留工程款133800元-投标费用4410元-***自愿不予退还的风险金7640元）]及利息（从2019年10月9日起至实际付款之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）。2、判令***、***连带支付给龙洲公司根据（2019）闽06民终2636号民事判决给***林场的工程违约金人民币150000元。3、判令***、***连带支付给龙洲公司工程管理费、项目经理费、税款等费用合计140880.43元（其中：①***应当承担管理费26037.32元、项目经理费22500元、税款76870.44元，共计125407.76元,扣除已付税款112787.58元,应当再支付12620.18元；②***应当承担管理费24861.43元、项目经理费30000元、税款73398.83元，共计128260.26元）。4、判令***、***连带支付给龙洲公司为应诉先后给付的案件受理费38877.85元、律师费79250元。 ***向一审法院反诉请求：判令龙洲公司返还***预留风险金18220元及重复扣除的项目经理费27000元，合计45220元及利息（从2015年7月30日起至龙洲公司还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。 一审认定事实如下：2012年2月22日，龙洲公司与案外人福建省长泰岩溪国有林场（上下行文均简称为“岩溪林场”）签订《****繁育用房合同》，由龙洲公司承建岩溪林场**工区**繁育技术用房建设工程。双方约定合同价2351625.21元，工期180日历天。工程签订后，龙洲公司***林场支付履约保证金235000元。2012年5月8日，龙洲公司与***签订《工程项目内部承包合同》、《施工安全责任书》，由***负责岩溪林场**工区**繁育技术用房建设工程施工。双方约定：合同价2351625.21元，工期180日历天，***不得将工程转包或者倒卖，否则龙洲公司有权收回工程，另择施工队，同时***应承担相应法律责任，并赔偿因此引起的经济损失，***应按工程造价的2%向龙洲公司缴纳管理费、税费（按税务部门核定为准）、企业所得税2%、项目经理费每月1500元（从开工到竣工报告），并应承担缴纳政府各项规费、保险以及各种罚款。2012年5月14日，案涉工程开始施工。2013年5月10日，***未经龙洲公司同意与***签订《工程内部转包协议书》，约定***承包案涉工程主体混凝土部分之前的工作，***装修及水电项目施工，转包款为1020000元，工期为自转包之日起3个月，并应按约支付需付给***的款项。2014年4月18日，***向龙洲公司出具《声明书》，表示自愿放弃向龙洲公司追讨风险金7640元的权利。2014年10月8日，案涉工程验收合格，2014年10月18日，案涉工程交***林场使用。岩溪林场先后支付工程款1822000元，***支付了该工程款的相应税费112787.58元。龙洲公司预留133800元后，支付***1688200元，***支付***工程款393160元。2018年6月28日，***提起诉讼，长泰县人民法院于2019年2月1日作出（2018）闽0625民初1277号民事判决，判决：一、***应支付***工程款626840元及利息（从2015年7月14日起至实际付款之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算），限于判决生效后十日内付清；二、龙洲公司应对上述债务承担连带清偿责任；三、岩溪林场对上述债务中603115.62元及利息（从2015年7月14日起至实际付款之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）承担连带清偿责任；四、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费11518.51元，由***负担2164.03元，***、龙洲公司负担9354.48元（岩溪林场在9000.43元范围内负担）。判决后***、岩溪林场均提起上诉，漳州市中级人民法院于2019年8月16日作出（2019）闽06民终1665号民事判决，变更一审判决的第一项为：***应支付***工程款700330.41元及利息（从2015年7月14日起至实际付款之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算），限于判决生效后十日内付清。维持一审第二、三、四项判决。该案一审案件受理费11518.51元，由***负担2164.03元，***、龙洲公司负担9354.48元；二审案件受理费13031.38元，由***负担3200.22元，***林场负担9354.48元。龙洲公司已缴纳该案一审案件受理费9354.48元。 2019年2月21日，岩溪林场提起诉讼，长泰县人民法院于2019年7月30日作出（2019）闽0625民初361号民事判决，判决：一、龙洲公司应支***林场工程违约金500000元，限于判决生效后十日内付清；二、驳回岩溪林场的其他诉讼请求。该案受理费13631.12元，***林场负担6698.48元，龙洲公司负担6932.64元。龙洲公司提起上诉，漳州市中级人民法院于2020年2月4日作出（2019）闽06民终2636号民事判决，判决：一、撤销福建省长泰县人民法院（2019）闽0625民初361号民事判决；二、龙洲公司应支***林场工程违约金150000元，限于判决生效后十日内付清；三、驳回岩溪林场的其他诉讼请求。二审案件受理费8800元，***林场负担6160元，由龙洲公司负担2640元；一审案件受理费13631.12元，由龙洲公司负担11551.33元，***林场负担2079.79元。该判决同时认定工程逾期竣工的天数为实际工期875天-合同工期180天-处理楼板裂缝140天（***承包期）-增补项目5.6天（***承包期）-恶劣气候条件42天（***承包期3天、***承包期3天、台风36天）-岩溪林场同意扣除17天（基础验槽、地梁保养为***承包期）=490.4天。龙洲公司已分别缴纳该案一、二审案件受理费11551.33元和2640元。 （2018）闽0625民初1277号民事判决、（2019）闽06民终1665号民事判决生效后，岩溪林场自动履行，将应付工程款以及利息合计722937.34元支付至长泰县人民法院账户。龙洲公司于2020年9月30日缴纳了工程款722937.34元的相应税款37481.69元。依据龙洲公司申请，一审法院于2019年9月18日做出（2019）闽0625财保5号裁定书，对该款项中的600000元进行保全，龙洲公司缴纳了保全费用3520元。一审法院依据漳州市中级人民法院（2019）闽06民终1665号民事判决，于2019年10月9日从龙洲公司银行账户扣划执行款126974.01元。 2020年3月16日，龙洲公司自动履行漳州市中级人民法院（2019）闽06民终2636号民事判决，***林场支付违约金150000元。 一审法院认为，本案存在以下争议焦点，具体分析如下： 关于龙洲公司与***签订的《工程项目内部承包合同》和***与***签订的《工程内部转包协议书》的效力问题。一审认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。经生效的（2019）闽06民终1665号民事判决书和（2019）闽06民终2636号民事判决书确认的事实，结合本案查明的事实，龙洲公司与***签订的《工程项目内部承包合同》和***与***签订的《工程内部转包协议书》违反了上述法律强制性规定，均为无效合同，应按照无效合同的法律后果进行处理，也即互相返还财产、赔偿损失。 关于各方当事人对本案合同无效应承担的过错比例问题。一审认为，结合本案事实，龙洲公司违反法律强制性规定转包工程，由龙洲公司承担次要责任30%。***、***作为实际施工人应承担主要责任承担70%。由于造成合同违约主要是拖延竣工，因此***、***的过错责任应按照拖延时间比例计算。***的拖延天数为365（施工期）-90（合同期）-140（楼板裂缝处理期）-3（恶劣天气）-17（基础验槽、地梁保养期）-（365÷875）×36（台风期按施工期间比例）=100天；***拖延天数为：510（施工期）-90（合同期）-5.6（增补）-3（恶劣天气）-510÷875×36（台风期按施工期间比例）=390.4天。则***应承担过错责任100÷490.4×70%=14.27%，***应承担过错责任390.4÷490.4×70%=55.73%。 关于龙洲公司被扣划款是否应当由***返还问题。一审认为，龙洲公司被扣划支付***的工程款126974.01元，其中工程款97214.79元应由***返还，但利息部分126974.01元-97214.79元=29759.22元因龙洲公司预留了工程款1822000元-1688200元=133800元未付给***，故该利息应由龙洲公司承担。 关于***、***领取工程款应否承担相应税款、管理费、项目经理费问题。一审认为，首先是税款，税款作为国家强制性规定，龙洲公司缴纳该款是履行法定义务。但龙洲公司并未实际享有包含利润的工程款。作为实际工程款的领取人、受益人，***、***理应按照其收取工程款部分承担相应税款。该款已经由龙洲公司缴纳，***、***应当返还给龙洲公司。其次是管理费，既然合同无效，龙洲公司依据合同向***、***主张管理费没有法律依据。但龙洲公司在本案涉及工程的招投标、合同签订、财务管理以及工程验收等方面也付出相应的管理成本，***、***作为实际受益人，应当赔偿适当的管理费用，本院酌情由***、***按工程款额度的1%赔偿龙洲公司管理费。第三是工程项目经理费，该项目是龙洲公司的实际支出，也是工程施工的实际要求，***、***应当按照其施工期间返还龙洲公司项目经理费。 关于税款、管理费、项目经理费应当如何承担问题。一审认为，税款和管理费应按照***、***收取的工程款计算。***应返还的税款为：1、从***处领取部分393160元+（700330.41-603115.62）元=490374.79元，该部分应返还的税款为490374.79÷1822000×112787.58=30355.76元，应由***返还***；2、***林场领取部分722937.34元，该部分的税款为37481.69元（税务机关征收），应返还龙洲公司。***应承担的税款为112787.58元-30355.76元=82431.82元，该部分***已经自己支付。***应赔偿龙洲公司管理费（490374.79+603115.62）×1%=10934.9元；***应赔偿龙洲公司管理费（1822000-490374.79）×1%=13316.25元。涉案工程2012年5月8日签订合同，2012年5月14日开始施工，2013年5月8日工程转包***施工，2014年10月8日验收合格，则***应承担返还龙洲公司项目经理费12个月18000元；***应承担返还龙洲公司项目经理管理费17个月25500元。 关于龙洲公司的诉讼费用、律师费是否应当由***、***承担，数额多少问题。一审认为，龙洲公司律师费并非法定必然损失，且也是其违法转包导致了一系列纠纷产生，不应当由***、***承担。缴纳的诉讼费应根据案件事实进行分配：龙洲公司缴纳***起诉工程款案受理费9354.48元系与***承担连带责任，应由***承担返还一半为4677.24元；缴纳岩溪林场起诉违约金案一、二审受理费11551.33元、2640元，合计14191.33元，应按照过错责任比例由***返还14191.33×14.27%=2025.1元，由***返还14191.33×55.73%=7908.83元。诉讼保全费3520元应由***承担。 关于***、***应否承担龙洲公司支付给岩溪林场的违约金，数额多少问题。一审认为，依据上述过错责任，***应承担返还龙洲公司支***林场违约金150000×14.27%=21405元。***应承担返还龙洲公司支***林场违约金150000×55.73%=83595元。 关于***、***是否要连带向龙洲公司承担返还或赔偿责任问题。一审认为，由于龙洲公司与***签订的《工程项目内部承包合同》和***与***签订的《工程内部转包协议书》均为无效合同，各合同当事人应当对自己应承担的部分承担返还或赔偿责任。***、***的施工期间、施工范围是独立的，对龙洲公司承担返还或赔偿的义务都是独立的。龙洲公司要求***与***承担连带返还和赔偿责任的主张没有法律依据。 综上，一审认为，龙洲公司主张招投标费用4410元，但没有提供相应证据，不予支持。***放弃7640元风险金的追讨，是对自身权利的处分，没有违反法律规定，因此，应当在抵扣龙洲公司应付***的工程款，龙洲公司应当返还***工程款133800元-97214.79元-7640元=28945.21元。***应返还***税款30355.76元，***可另行主张权利。***应返还龙洲公司税款37481.69元、项目经理费25500元、诉讼费7908.83元、支***林场违约金83595元。***应返还龙洲公司项目管理费18000元、诉讼费6702.34元（4677.24+2025.1）、支***林场违约金21405元。***应赔偿龙洲公司管理费10934.9元。***应赔偿龙洲公司管理费13316.25元。***应支付龙洲公司保全费3520元。龙洲公司主张***返还工程款5224.01元，不予采纳。龙洲公司主张***、***应对相应返还赔偿款承担连带责任，不予支持。***主张有现金支付工程款30000元，因未能提供证据证明，***不予认可，不予采纳；主张龙洲公司从2015年7月30日起至付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付尚欠工程款利息，因未能提供证据证明其追讨事实，且其尚应支付龙洲公司管理费、项目经理费以及违约金等，不予采纳。***认为其不是适格被告主体，不应当承担相应返还赔偿责任，不予采纳；主张其在收取***工程款同时已将相应税款支付***，因未能提供证据证明，不予采纳。 依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、***应返还龙洲公司税款37481.69元、项目经理费25500元、诉讼费7908.83元、支***林场违约金83595元，合计154485.52元；二、***应返还龙洲公司项目经理费18000元、诉讼费6702.34元、支***林场违约金21405元，合计46107.34元；三、***应赔偿龙洲公司管理费10934.9元；四、***应赔偿龙洲公司管理费13316.25元；五、龙洲公司应当返还***工程款28945.21元；六、***应支付龙洲公司保全费3520元；七、综合以上一至六项，***应支付龙洲公司168940.42元及逾期付款经济损失（从2019年10月16日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）、***应支付龙洲公司30478.38元及逾期付款经济损失（从2019年10月16日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），限于判决生效之日起十日内付清；八、驳回龙洲公司的其他诉讼请求；九、驳回***的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付***行期间的债务利息。一审案件受理费7513.48元，由龙洲公司负担3371.34元，***负担1077.84元，***负担3064.3元；反诉受理费465.25元，由龙洲公司负担297.81元，***负担167.44元；限判决生效之日起七日内向一审法院缴纳。 对一审查明的事实，***对判决书第15页倒数第五行认定的“2013年5月10日，***未经龙洲公司同意与***签订《工程内部转包协议书》”事实有异议，认为该认定不符合客观事实，实际上***和***签订的合同龙洲公司是知晓并且认可的。对一审认定的其他事实，***没有异议。龙洲公司、***对一审认定的事实均无异议。对上述当事人没有异议的事实，本院予以确认，有异议的事实，本院结合焦点分析作认定。 二审另查明，龙洲公司在一审庭审中提出了保全费3520元的请求。 二审中，***提供了一份来源于案外人岩溪林场的委托书，拟证明2015年2月，龙洲公司授权***与岩溪林场商定涉案工程的工期签证及结算事实，进一步证明龙洲公司对***将涉案工程分包给***实际施工一事知情。龙洲公司质证后，对其真实性无异议，但认为不能证明***的主张，提出龙洲公司只是授权结算、签证，不能证明龙洲公司知道***和***内部承包关系。***质证后，对真实性无异议，提出其后来转给***，就是让他全权参与结算的问题。本院认为，该证据真实性可以确认，据此可以反证***和***是借用龙洲公司名义的案涉工程的实际施工人。龙洲公司、***二审未提供新证据。 二审争议的焦点：一、龙洲公司、***、***之间的关系认定；二、龙洲公司向***主张权利的基础，即本案的案由如何认定；三、***应否承担龙洲公司支付给岩溪林场的违约金，一审有关责任比例认定是否适当；四、一审判决***承担相应的税费是否适当；五、一审判令***支付龙州公司相应的管理费、项目经理费是否适当；六、一审判决***向龙洲公司承担相应的诉讼***全费是否适当；七、一审程序是否合法问题。 一、龙洲公司和***之间的关系问题。本院认为，龙洲公司将其向案外人岩溪林场承包的****繁育用房工程，通过签订《工程项目内部承包合同》、《施工安全责任书》转包给***。***就其承包的工程，部分自己施工，部分通过签订《工程内部转包协议书》交由***施工。***与龙洲公司之间是转包关系，其是案涉工程的实际施工人。龙洲公司和***之间约定***不得将工程转包或者倒卖，又据***二审提供的、来源***林场的《委托书》所载的“兹委托***先生代表我公司与福建省长泰县岩溪国有林场商定**工区**繁育技术用房工程的工期签证及结算事宜。特此委托”的内容，可以证明龙洲公司对***将其承包工程的部分转给***实际施工的事实知晓，并且从其出具委托书给岩溪林场的行为看，可以确认龙洲公司同意***以其名义施工。***也是借用龙洲公司名义的实际施工人，与龙洲公司之间存在转包合同关系。 二、关于龙洲公司向***主张权利的基础问题。本院认为，如前述分析，***、***以龙洲公司的名义实际施工，龙洲公司基于***、***的挂名对案涉工程承担了相应的责任。挂名施工的行为虽然违反了建筑法的相关规定而无效，但因经营利润归挂靠人享有，其经营风险也应当由挂靠人承担。因此，在被挂靠人因挂靠行为向第三方承担责任后，其有权按照协议约定向挂靠人进行追偿，请求返还。本案中，龙洲公司系主张***和***连带支付其因（2019）闽06民终2636号生效民事判决***林场承担的违约金以及案涉工程的管理费、项目经理费、税款及龙洲公司在关联案件中应诉先后支出的案件受理费、律师费等。从龙洲公司诉求及权利基础看，包括追偿权和因挂靠合同产生的费用，与《合同法》第269条规定的“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款”的建设工程施工合同纠纷并不相同。因此，一审将本案案由定为建设工程施工合同纠纷不当，应予纠正为合同纠纷。 三、关于一审判决***返还龙洲公司代为支付的违约金150000元x55.73%=83595元是否适当问题。本院认为，施工企业向挂靠人追偿的范围包括生效文书确定施工企业应当承担的给付义务。（2019）闽06民终2636号一案中，龙洲公司***林场承担逾期完工违约责任是实际施工人***、***造成的，龙洲公司因此***林场支付的违约金理应由俩实际施工人承担。关于责任比例问题，一审结合各方违约的事实，认定龙洲公司作为违法转包人，对合同的无效承担30%的过错责任，***、***作为实际施工人，对合同的无效承担70%责任，并在此基础上按照***和***实际施工时分别逾期的天数，让***承担14.27%的逾期责任、让***承担55.73%的逾期责任，公平合理，并无不当。因对龙洲公司***林场承担逾期违约金150000元的事实，***并无异议，故一审判决***应当支付给龙洲公司83595元并无不当。 四、关于龙洲公司主张的税款问题。本院认为，缴纳工程税款是法定义务。龙洲公司作为被挂靠人，其并未实际享有包含利润的工程款，而作为实际工程款的领取人、受益人，***理应按照其收取工程款部分承担相应税款。案涉工程应由***缴纳的税款，由龙洲公司代为缴纳的部分，***依法应当返还给龙洲公司。经查，龙洲公司本案中主张的税款，系******林场支付的款项中直接领取的工程款所应缴的税额，该部分税款已由龙洲公司实际代缴。对******林场支付的款项中收取工程款722937.34元及龙洲公司就该款代为缴的税额为37481.69元的事实，***并无异议。因此，一审判决***返还龙洲公司代为缴纳的税费37481.69元，公平合理，于法有据，并无不当。***上诉所称的税率问题，缺乏依据，不予采信。 五、本案中，龙洲公司主张的管理费、项目经理费均系与挂名行为有关的费用。支付项目经理费系龙洲公司因建设项目实际支出的费用。虽然出借资质、挂靠行为违反法律规定，为建筑法所禁止，应由主管部门责令改正。根据《合同法》第58条规定，被挂靠人向工程投入了管理，在挂靠协议被认定无效的情况下，被挂靠人有权要求合理的成本补偿。本案中，首先，龙洲公司在案涉工程的招投标、合同签订、财务管理、工程验收工作中有实际付出行为，作为实际施工人之一的***从其行为中获益，龙洲公司有权向其主张合理的补偿。其次，虽然***和***之间没有明确约定***应当承担项目经理费和管理费，但从***和***的协议第二.4条甲方（指叶在建）应负责“付清乙方转包之前应该支付的建筑公司管理费、项目经理费及其他人费用”等约定看，以及从龙洲公司认可***的挂名行为并予以出具《委托书》的行为看，本院有理由相信***在其转包案涉工程时，向龙洲公司支付相关案件管理费用系其当时的真实意思表示，其现在拒绝承担，有违诚信。一审酌情按照工程款额度的1%判令***支付龙洲公司管理费（490374.79+603115.62）×1%=10934.9元，并参照***与龙洲公司之间的约定（每月支付项目经理费1500元，从开工到竣工报告），由***分担其实际施工的17个月的项目经理费25500元，公平合理，并无不当。 六、关于龙洲公司主张的案件受理费、律师费、保全费问题。本院认为，其一，龙洲公司因案件需要委托律师产生的费用，并非法定必然损失，也与其违法转包行为有关，其主张***承担其该部分费用缺乏依据，一审未判决***承担并无不当。其二，***起诉龙洲公司工程款的一、二审案件受理费共计9354.48元，属于本应由龙洲公司承担的费用，其无权要求***承担。其三，岩溪林场起诉龙洲公司有关违约金案件的一、二审案件受理费合计14191.33元，系因***和***的实际施工行为导致的损失，龙洲公司因被挂名而向第三方承担责任所产生的损失，有权向***和***追偿。一审将此部分案件受理费按照过错责任比例由***返还14191.33×14.27%=2025.1元，由***返还14191.33×55.73%=7908.83元，公平合理，并无不当。其四，一审判决书对龙洲公司诉讼请求的罗列遗漏了保全费3520元，经审查，在2020年3月17日的一审第二次庭审中，龙洲公司有提出保全费的主张。由于该保全费系龙洲公司申请保全岩溪林场的款项，与***主张的工程款有关，一审判令***承担该保全费3520元并无不当。 七、关于一审是否存在超审限的程序问题。经查，本案一审立案时间是2019年10月16日，结案时间是2020年12月29日。卷宗显示，2019年11月29日，***以及***和龙洲公司的代理人签了庭外和解申请书（未注明提出庭外和解的期间），该日庭审后，一审法官有告知当事人本案将延期审理，待关联另案二审宣判后再审理，并从2019年11月29日开始扣除审限6个月（期限届满日2020年7月30日）。在2020年6月12日的6个月庭外和解期限届满前，一审法官申请延长审限6个月获准，经延长后，一审未超审限。本院认为，一审以当事人申请庭外和解为由扣除审限达6个月虽有不妥，但确实存在可以扣除审限的法定事由，案件审理期间，***也未就此向一审提出异议。因此，本案程序虽有瑕疵，但不影响实体处理。 综上所述，***的上诉理由不能成立。一审对本案定性不当，予以纠正，但认定事实清楚，判决结果并无不当，程序虽有瑕疵，但不影响实体判决，予以维持。因龙洲公司和***未就一审判决提起上诉，其有关一审判决的答辩意见不予审查。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3678.81元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　王梓聪 审 判 员　*** 二〇二一年四月二十六日 法官助理　*** 书 记 员　*** 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。