某某与某某、赤峰浩程房地产开发有限责任公司等建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

内蒙古自治区赤峰市中级人民法院

民事裁定书

（2020）内04民再17号

监督机关：赤峰市人民检察院。

申诉人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1972年11月23日出生，汉族，个体工商户。

委托诉讼代理人：赵志会，内蒙古方赫律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵彩艳，女，1984年9月27日出生，汉族。

被申诉人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1978年9月12日出生，汉族，农民。

委托诉讼代理人：杜英楠，内蒙古红城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：祝慧婷，内蒙古陀力律师事务所律师。

被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：赤峰浩程房地产开发有限责任公司，住所地克什克腾旗经棚镇经锡路东小井街。

法定代表人：曹金宝，该公司总经理。

委托诉讼代理人：尚文博，男，1973年9月24日出生，汉族，住赤峰市。

被申诉人（原审第三人）：赤峰铁路建筑工程有限责任公司，住所地赤峰市红山区站前西街。

法定代表人：尹玉海，董事长。

申诉人***与被申诉人***、赤峰浩程房地产开发有限责任公司（以下简称浩程公司）、赤峰铁路建筑工程有限责任公司（以下简称铁路建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，敖汉旗人民法院于2017年2月11日作出（2016）内0430民初5682号民事判决。***不服，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日作出（2017）内04民终2294号民事判决。该判决已发生法律效力。***、***不服，向赤峰市人民检察院申诉。赤峰市人民检察院于2019年9月6日作出赤检民（行）监［2018］150XXXXXXXX号检察建议书。本院于2019年11月22日作出（2019）内04民监178号民事裁定，裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭进行了审理。申诉人***及其委托诉讼代理人赵志会、赵彩艳，被申诉人***及其委托诉讼代理人杜英楠、祝慧婷，被申诉人赤峰浩程房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人尚文博到庭参加诉讼。被申诉人赤峰铁路建筑工程有限责任公司经传唤未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。

赤峰市检察院监督意见：赤峰市中级人民法院(2017)内04民终2294号民事判决认定的基本事实明显缺乏证据证明，符合法定监督情形。理由如下：1、关于“清工费计算方法”，应当为“已完成工程量×单价”或者“（总承包工程量一未完成工程量）×单价”又或者是“总承包工程量×单价×已完成工程量占总承包工程量的比例”。因***与***均认可承包单价为480元每平方米，则双方争议焦点即为***实际完成工程量为多少。双方有争议的工程量为：阳台、坡屋顶（闷顶）、“箱基础”以及“外墙保温”。因实际施工过程中，阳台、“箱基础”发生了“设计变更”，到底是否增加了工程量、实际施工人是谁双方存在分歧，对于外墙保温以及坡屋顶（闷顶）是否计算工程量的问题，原审法院对内灵信测绘字(2014)139号技术报告（邮寄版）关于原告实际施工面积及原告已完成的工程量的鉴定意见没有采信，原审法院对双方工程量的分歧没有给予认定。2、对于《内蒙古天元20050202-01号校核与补充版》鉴定报告。敖汉旗人民法院委托鉴定的要求是“对原告在清华水岸2、3、6、8、10号楼中已施工部分占该项工程全部工程量的比例予以鉴定”，而《内蒙古天元20050202-01号校核与补充版》鉴定报告中记载“委托鉴定的实质性要求是：对“梁”已施工部分清包费，占全部清包费的比例予以鉴定”。根据内蒙古天元工程项目管理有限责任公司出具的《内蒙古天元20050202-01号校核与补充版》鉴定报告，其载明前提条件一为***清包范围内的清包费为12441975元，已完工部分的清包费为8424833元，完成比例为67.71%；前提条件二为***清包范围内的清包费为15021942元，已完工部分的清包费为8424833元，完成比例为56.08%。问题一：双方当事人就已完成的工程量是多少没有达成一致意见且法院也没有明确认定，鉴定机构仅根据协议书、未完工程清单等即认定已完工程清包费依据不足。问题二：此鉴定报告委托鉴定的实质性要求是“比例”，而非已完工部分的清包费。但原审法院却根据《内蒙古天元20050202-01号校核与补充版》鉴定报告中的已完工清包费为8424833元直接确定为***应得的施工费，而没有根据鉴定的本质要求而使用鉴定结论一“比例”。问题三：鉴定报告中明确指出，结合原被告双方“承包范围”争议之大两种情况，分别计算了已完工程造价占全部工程的百分比，形成了不同证据条件下的两种结论，供法庭按不同证据条件及其相应质证结果区别使用。而法庭并没有根据举证质证结果使用鉴定结论，而是直接使用了鉴定报告中已完工清包费这一参考值。另外，2018年2月9日，内蒙古天元工程项目管理公司专门就鉴定报告中“842.4833万元”是不是***实际完成清工费钱数问题，给内蒙古自治区高级人民法院出具了一份说明函，函中明确说明：鉴定报告中的“842.4833万元”不是本案***实际完成清包费的“钱数”，用此钱数定案是错误的。

***的申诉请求：撤销一、二审判决，依法改判驳回***的诉讼请求。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。关于清工费计算基础数据之一：建筑面积。本案的“建筑面积”与“实际建筑面积”并不矛盾，“实际建筑面积”是“建筑面积”通过对实物进行精准计算或测量的体现，其实质就是“实物建筑面积”。但是，精准计算或测量“实际建筑面积”，是有通用计算法则的，该通用法则具有普遍的政策性（属于建筑设计、建筑规划、建筑计价规范）计算或测量“实际建筑面积”时，不能把“地下室以下的基础、顶层上部属于造型的闷顶子”鉴定出建筑面积。***不是不认可按“实际建筑面积”算账，而是不认可鉴定“实际建筑面积”中的无中生有。建筑面积鉴定报告中别有用心地把“根本不存在实际建筑面积的1)地下室以下的基础、2)顶层以上的装饰闷顶子”，强行鉴定出建筑面积，法院错误支持。既然内蒙古自治区高级人民法院2018年5月3日作出(2017)内民申2018号民事裁定中认同原被告双方认可按“实际建筑面积×480元／㎡单价”承包、计算价款。那么，法院就应该首先确定“正确的实际建筑面积”，而法院没有正确确定或使用实际建筑面积数量。关于清工费计算基础数据之二：清工费完成比例。***申请及法院委托鉴定的要求、目的，就是要求鉴定结论为“完成比例（完成百分比56%，67%）”，用于乘以480元总清工费单价，形成已完清工费单价。鉴定报告中鉴定出两种情况下（两种条件下56%，67%）的各自完成比例的同时，同步“明确建议”法庭应通过双方举证质证认证，判定实际属于哪种情况后，采用其中的一个鉴定比例。但法庭在双方进行了针对性的举证质证认证后，却没有根据证据情况判定使用鉴定报告中的哪一个比例。关于最终已完清工费的判定。在“双方均认可鉴定报告（结论与建议）”的前提下，当事人就剩下“二选一了”。法院若使用低的比例(56%)判定，我方同意，对方不同意时，即使法院按对方优先的原则，判定使用高的比例(67%)，在我方提供事实依据已经证明67%包含着由我另雇佣第三方施工的土方费用的前提下，从计算结果中扣掉土方、墙面抹灰、地板砖等施工清工费（鉴定报告中可查）进行判定，我方也认可并当庭提出。但是，法院强行使用与480元／㎡不是同一个层次的鉴定“参考”钱数作为已完清工费数额，曲解鉴定报告数据是明显不公正。《内蒙古天元20150202-01校核与补充版》鉴定报告是已完工程费占全部承包费比例的鉴定，并非是已完工程费的鉴定。《内蒙古天元20150202-01校核与补充版》鉴定报告开宗明义：根据委托单位要求复核的通知：对总承包方（***）针对《内蒙古天元20050202-01》鉴定报告提出的异议事项，进行了全面校核、补充鉴定。现鉴于复核通知相关原告提出的异议中，涉及了“承包范围的争议与界定”事宜，经向本案审理法院反映了上述案卷资料存在的特殊情况，法院同意对案卷资料存在的第二种情况，也同步作出补充鉴定。所以，本校核、补充鉴定报告针对上述（带下划线内容）案卷情况，并结合双方“承包范围”争议之大两种情况，分别计算了已完工程造价占全部工程百分比。原审判决未引用鉴定报告的比例，而是直接引用鉴定报告中的某一组数字进行评判犯了原则性错误。《内蒙古天元20150202-01校核与补充版》鉴定报告中的相关计算数额即内蒙古定额“8424833元”并不是***已经完成的实际清包工费数额，而是一个参照数额，原审判决简单机械的将内蒙古定额“8424833元”认定为***已经完成的实际清包工费数额是完全错误的。内蒙古天元工程项目管理有限公司明确回复：鉴定中的相关数额“842.4833万元”，不是“***”已经完成的实际包工费数额。直接将8424833元认定为***已经完成的实际清包工费数额是错误的。***实际完成承包费的正确计算方式是：承包费（清包费）=建设工程施工建筑面积×约定结算工程价款480元／㎡×百分比（即前提条件1完成比率67.71%或前提条件2完成比率56.08%）。这种计算方式符合双方于2014年5月23日签订但未履行的协议书约定。上述计算方式中只有百分比是不确定因素，其他事项无可置疑。如何确定百分比，应当根据《内蒙古天元20150202-01校核与补充版》鉴定报告及《关于校核与补充版鉴定报告内容的明确函》，并根据双方提交的书面证据、公证书及视频资料、证人证言等证据，结合庭审举证质证情况，并确定百分比。***认为采用前提条件2完成比率56.08%的百分比更符合客观事实。***多次申请鉴定机构的鉴定人员出庭接受咨询，就专业问题进行质证，鉴定人员未出庭，程序违法。

***辩称，第一，***的申诉请求没有事实和法律依据，对于事实理由第一部分，原鉴定部门作出的面积计算是准确的；对申诉请求第二项采用比例和数字问题，鉴定当中的两个比例采用的依据存在大量***自述的依据，因此，该鉴定结论中的比例数字无法采用。对鉴定结论在发回重审及二审中***作出了明确的陈述。

赤峰浩程房地产开发有限责任公司辩称，工程是***和***之间的事情，浩程公司不清楚。

本院再审认为，内蒙古天元工程项目管理有限责任公司向内蒙古自治区高级人民法院出具的说明函及该公司鉴定人员出庭均明确鉴定报告中清包费8424833元是鉴定参照物性质的数据，不能作为本案中***实际完成承包费的数额，故一二审以此数额认定***完成工程清包费错误。一审法院应当根据双方提交证据材料重新核算工程量及已付工程款数额。一二审判决认定事实不清，应当发回原审法院重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：

一、撤销本院（2017）内04民终2294号民事判决及敖汉旗人民法院（2016）内0430民初5682号民事判决。

二、本案发回敖汉旗人民法院重审。

审判长 吕　岩

审判员 高海霞

审判员 乌　江

二〇二〇年十二月八日

法官助理 江　南

书记员 闫慧敏