某某1与某某、赤峰铁路建筑工程有限责任公司民间借贷纠纷再审民事判决书

内蒙古自治区赤峰市中级人民法院

民事判决书

（2018）内04民再362号

再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：**1，男，1964年8月8日出生，市民，住赤峰市。

委托诉讼代理人：**2，男，个体工商户，住赤峰市。系**1弟弟。

委托诉讼代理人：董某，内蒙古吉拓律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审上诉人)：**，男，1975年10月29日出生，市民，住赤峰市。

委托诉讼代理人：王某221，内蒙古富河律师事务所律师。

一审被告：赤峰铁路建筑工程有限责任公司，住所地赤峰市红山区园林路新港宾馆西侧办公楼。

法定代表人：尹某1，董事长。

委托诉讼代理人：尹某2，男，1983年7月4日出生，蒙古族，住赤峰市。

再审申请人**1因与被申请人**、一审被告赤峰铁路建筑工程有限责任公司(以下简称赤峰铁建公司)民间借贷纠纷一案，赤峰市元宝山区人民法院于2017年12月18日作出(2017)内0403民初4271号民事判决，**不服，向本院提起上诉。本院于2018年5月20日作出(2018)内04民终1500号民事判决。该判决已经发生法律效力。**1不服，向本院申请再审。本院于2018年10月25日作出(2018)内04民申388号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人**1及其委托诉讼代理人**2、董某，被申请人**的委托诉讼代理人王某221，一审被告赤峰铁建公司的委托诉讼代理人尹某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**1申请再审称：请求撤销赤峰市中级人民法院(2018)内04民终1500号民事判决。事实与理由：1、原审判决认定主要证据违反证据规则。申请人在巴林左旗公安局控告被申请人**诈骗一案的卷宗内有对本案的供述，申请人因此向人民法院申请调取该笔录，一审法院依法调取并组织双方当事人当庭进行了举证、质证。而二审法院以“该笔录未被公安机关在刑事案件中作为有效证据确认，而且该笔录系复印件，没有公安机关对该笔录真实性认可的鉴章”为由，未予采信，这完全没有法律根据。首先，该证据是一审法院直接向巴林左旗公安机关调取，一审判决书中对该证据的来源有明确说明，法院调取的证据来源真实，无必须鉴章的必要。如存在过失，也应由一审法院补正，而不能因此对该证据不予采信。其次，如果二审法院认为该证据确需进一步核实真实性，也应当向申请人释明，而不应直接以来源不真实为由不予采信。第三，**在公安机关的笔录，是被公安机关采信的，正是因为采信了该份笔录及其他利害关系人的询问笔录，才做出不予立案的决定，否则申请人控告**诈骗的刑事案件早就立案侦查了。二审法院认为公安机关没有对该证据采信与事实不符，违反常识。2、原审判决事实认定错误。因二审法院对**等人在公安机关的询问笔录未予采信，导致二审判决认定事实错误。本案事实是：**与杨某挂靠赤峰铁建公司，承建巴林左旗林东镇上京商业广场工程。2013年8月28日，杨某与**共同向申请人借款150万元，杨某与申请人签订了借款协议，约定将上京广场9处房产抵押给申请人。申请人将150万元根据杨某的书面指示给付案外人王某22。王某22分别将其中的50万元打入赤峰宝石公司林东项目部经理的账户，用于工程支出，51万给付了**，39万元为**抵付欠款，4万元清偿欠款。现杨某因病去逝。上述抵押的9处房产，因另案被赤峰市松山区人民法院查封。申请人于2015年9月10日向巴林左旗公安局报案，请求对**涉嫌诈骗进行立案侦查。2016年5月31日，巴林左旗公安局决定不予立案。

被申请人**答辩称：赤峰市中级人民法院作出的（2018）内04民终1500号民事判决，事实清楚，证据充分，适用用法律正确，判决结果并无不当，再审申请人的理由不能成立。涉案借款是杨某，并非为**，本案就同一事实，申请人以不同理由在赤峰市红山区人民法院以及赤峰市松山区人民法院提起诉讼和异议申请，理由均不成立。申请人在赤峰市红山区人民法院提起房屋买卖合同纠纷一案，后申请人撤诉。在赤峰市松山区人民法院提起保全异议申请，被驳回。在保全异议中，申请人也称涉案的九套房屋是买卖，并非民间借贷。再审申请人在原审期间提供的借贷合同以及房屋买卖合同，有关巴林左旗上京项目部公章为杨某私刻，在项目期间并未刻过任何公章。一审法院调取巴林左旗公安局对被申请人**的询问笔录，作为涉案的民事依据，违反法律的强制性规定。立案机关立案审查阶段的询问笔录不能作为民事案件的证据使用，如果民事案件采信了刑事案件未确定的证据，属于公权力介入民事诉讼。一审法院调取的巴林左旗公安局询问笔录，并没有向被申请人声明是法院调取，而是在申请人提交证据的时候一并提交的，并且该调查笔录没有加盖巴林左旗公安局调取证据的印章。

赤峰铁建公司述称，与二审答辩意见一致，请求法院依法进行判决。

**1向一审法院起诉请求：请求判决**和赤峰铁建公司连带偿还借款150万元及利息106.9万元。一审法院认定事实，被告**和杨某挂靠被告赤峰铁建公司承建在巴林左旗林东镇赤峰宝石房地产开发有限公司开发的上京商业广场工程，被告**通过王某22联系原告**1要求借款，2013年8月28日，根据被告**的要求，由被告**的合伙人杨某与原告**1签订借款协议，约定杨某将上京广场C区1号楼3041号、E区3号楼5062号、E区3号楼5061号、E区1号楼1102号、E区1号楼1101号、D区6号楼362号、E区3号楼7081号、C区1号楼3101号、E区3号楼1102号楼房抵押给原告**1，并向**1借款150万元，杨某为原告**1出具借款150万元的借据一份，同时按照被告**的要求为原告**1出具同意将150万元打到王某22卡上的说明一份。同日，原告**1将144万元打到王某22在中国银行的银行卡上，王某22根据杨某的要求将其中的50万元打到赤峰宝石房地产开发有限公司林东项目部韩姓经理的账户上，4万元替被告**偿还张学东欠款，给被告**51万元，剩余39万元是被告**偿还王某22的欠款。同日，杨某为原告**1出具收到××区、E区3号楼5062号、E区3号楼5061号、E区1号楼1102号、E区1号楼1101号、D区6号楼362号、E区3号楼7081号、C区1号楼3101号、E区3号楼1102号楼房房款合计349.483万元的收据9份，该收据加盖了赤峰铁建公司上京广场项目部的公章。经查该公章并未得到被告赤峰铁建公司的许可或授权。2013年8月28日，赤峰宝石房地产开发有限公司林东项目部售楼处负责人嵇剑根据赤峰宝石房地产开发有限公司林东项目部韩姓经理的要求，签订商品楼房认购合同要有**和杨某在场。嵇剑与原告**1签订9份商品房认购合同，分别将上京广场C区1号楼3041号、E区3号楼5062号、E区3号楼5061号、E区1号楼1102号、E区1号楼1101号、D区6号楼362号、E区3号楼7081号、C区1号楼3101号、E区3号楼1102号楼房出售给原告**1。在签订合同之前，被告**、杨某、王某22、**1在嵇剑办公室，杨某与原告**1签订了借款合同等。嵇剑与原告**1签订商品房认购合同后，赤峰宝石房地产开发有限公司林东项目部加盖了公章。2015年7月28日，赤峰市松山区人民法院作出（2015）松民初字第4458号通知书，通知**1提出的财产保全异议申请不成立。2015年原告**1就房屋买卖合同纠纷，以赤峰铁建公司、赤峰宝石房地产开发有限公司为被告向赤峰市红山区人民法院提起诉讼，后又撤回起诉。另查明，赤峰宝石房地产开发有限公司开发的巴林左旗林东镇上京广场的部分工程由被告赤峰铁建公司承建，**与杨某合作挂靠该公司从事房屋建设，杨某去世后，杨某承揽的建筑工程由被告**接管。赤峰宝石房地产开发有限公司根据房屋进展情况，向赤峰铁建公司拨付楼房抵顶工程款，赤峰铁建公司再根据施工人的进展向实际施工人以交付楼房的方式抵顶工程款。建筑商与买房人到售楼处做商品房认购合同的，抵顶给建筑商的楼房赤峰宝石房地产开发有限公司亦认可，并与购房人签订商品房认购合同。一审法院判决：一、被告**于本判决书发生法律效力后5日内偿还原告**1欠款150万元，同时自2013年8月28日开始按月利率20‰支付欠款利息，至本判决书发生法律效力时止；二、驳回原告**1的其他诉讼请求。

**不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人**1的一审诉讼请求；2、**1承担一、二审诉讼费用。二审法院认定的事实：2013年8月28日，案外人杨某与**1签订借款协议，约定杨某将上京广场C区1号楼3041号、E区3号楼5062号、E区3号楼5061号、E区1号楼1102号、E区1号楼1101号、D区6号楼362号、E区3号楼7081号、C区1号楼3101号、E区3号楼1102号楼房抵押给**1，向**1借款150万元，同日，杨某为**1出具借款150万元的借据一份，同时杨某向**1出具一份说明，内容为“我同意从**1借款150万元打到王某22卡上。杨某”，同日**1将144万元打到王某22在中国银行的银行卡上，后杨某去世，此款至今未还。**1陈述，在杨某去世后，**1以**合同诈骗到巴林左旗公安局报案，巴林左旗公安局未予立案。但巴林左旗公安局接受报案后对**进行了询问，**在笔录中认可与杨某是合作关系，杨某去世后，**继续完成了部分工程，知道杨某借款的事，并同意以上京广场的房屋为抵押。二审法院认为，本案争议焦点为**对涉案借款是否应承担偿还责任。**1主张**与杨某为合伙关系，涉案借款系**承建工程因缺乏资金而由杨某向**1借款，所以**应当承担还款责任；对此主张，**1以**在巴林左旗公安机关的笔录作为证据，该笔录中**认可双方有合作关系，杨某去世后，**继续完成了上京广场的部分工程。对于**在巴林左旗公安机关所作的笔录，该笔录未被公安机关在刑事案件中作为有效证据确认，而且该笔录系复印件，也没有公安机关对该笔录真实性认可的鉴章，故对该笔录的证据效力本院不予采信；一审法院将该笔录作为有效证据使用不妥，本院予以纠正。对于**与杨某之间是否存在合伙关系，**不认可双方存在合伙关系，**1亦未提供证据证实双方存在合伙关系，本案**1系基于民间借贷纠纷起诉，对于**与杨某是否存在合伙关系不属本案审理范围。而且即使**与杨某存在合伙关系，那么借贷是否全部或者部分用于双方的合伙事务，双方合作方式、投资方式、风险、盈利等如何承担**1均不能提供证据予以佐证，在上述事项没有得到有效确认之前，合伙人的债务要求其他合伙人承担没有法律依据，所以根据现有证据，**1要求**承担全部偿还责任无法律依据，本院不予支持。综上，上诉人上诉理由成立，本院予以采信。原判认定事实不清，适用法律不当，二审法院判决：一、撤销赤峰市元宝山区人民法院（2017）内0403民初4271号民事判决；二、驳回被上诉人**1的诉讼请求。

本院依再审申请人的申请调取了杨某的调查笔录以及巴林左旗人力资源和社会保障局出具的说明，巴林左旗公安局对**1、**、王某22、嵇剑等的调查笔录，王某22银行卡2013年8月28日-2013年10月28日的交易明细。再审申请人质证认为1、对公安机关调查的**、杨某、稽剑笔录没有异议，通过公安机关的调查，笔录可以证实，**和杨某是合伙关系，承建巴林左旗上京广场工程。2、证实杨某向申请人借款，系用于与**合伙事务，**知情。3、杨某以房屋担保借款，**知情并且同意。王某22的笔录可以证实**和杨某关系，为了工程向申请人借款，以工程抵账房担保借款，**杨某均知道房屋担保过程。申请人已经支付款项到王某22账户，并且王某22根据**和杨某的指示将房屋款付给韩瑞超、**等人。4、对王某22的银行明细也没有异议，证实申请人及王某22在调查笔录过程中所付房款，已经通过打款方式打给王某22账户，付给被申请人，房款属实。银行明细没有对方姓名，经查询，银行能够查询到对方账户户名，2013年8月28日，**1汇入王某22中行账户144万，当天在王某22中行卡转入韩瑞超中行账户50万，94万单笔汇入王某22本人另一个账户，王某22通过二级账户，分别将款项汇给**等人。被申请人**质证认为，对公安调取笔录两部分质证，一部分是对杨某以及巴林左旗劳动局关于拖欠工资说明书，根据这两份笔录，时间是在涉案借款之前，拖欠农民工工资180万元，劳动局说明截止到2013年8月20日之前，巴林左旗政府给付了100万，其余由宝石公司给付了70余万。在杨某与**的工地，截止到2013年8月20日拖欠农民工工资款已经全结算完毕，这个笔录与涉案借款不具有关联性，申请人称借其150万是用于偿还这个公司与赤峰铁建公司承建的工地农民工的工资，该证据不能证明，申请人认为**和杨某为合伙关系，也不能证明，合伙关系只是杨某在笔录中陈述，在一二审中以及再审期间，赤峰铁建公司和**已经明确向法庭说明，杨某在2013年年底已经由赤峰铁建公司解除该项目部经理的职务。第二部分，关于2015年9月10日以后，申请人**1报案，对**询问的笔录对真实性合法性关联性均有异议，这个询问笔录为巴林左旗公安局在立刑事案件审查之前对上述当事人进行的询问笔录，这个笔录在刑事案卷中也没有对这些个询问笔录进行认定，不具有真实性、合法性和关联性。赤峰铁建公司的质证认为关于第一份询问笔录巴林左旗人力资源保障局拖欠农民工工资的说明，农民工工资已经解决了，跟本案没有关系。解决完工资，赤峰铁建公司和宝石公司已经跟杨某解除了关系，开始授权杨某是招投标，对**等人的询问笔录不太清楚这个事实，借款当时公司也不清楚。本院认为依据再审申请人调取的公安机关调查**1、**、王某22、嵇剑等的调查笔录与一审法院依职权调取的笔录内容一致，对于杨某的笔录，能够认定杨某与孙晓东合伙开发上京商业广场工程的事实，予以采信，王某22的银行卡能够与王某22的调查笔录印证，予以采信。本院另查明，2013年8月28日杨某与**1签订的借款协议约定的150万元的借款利息为月利率为25‰。本院再审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，予以确认。

本院再审认为：本案的争议焦点为2013年8月28日杨某为**1出具的借据以及借款协议中约定的借款，由谁承担还款责任。再审申请人**1申请再审称**和杨某挂靠赤峰铁建公司承建在巴林左旗林东镇赤峰宝石房地产开发有限公司开发的上京商业广场工程，2013年8月28日，杨某与**共同向申请人借款150万元，杨某与申请人签订了借款协议，约定将上京广场9处房产抵押给申请人。申请人将150万元根据杨某的书面指示给付案外人王某22。被申请人**认可确实向**1借款150万元，但认为**并没有收到150万元，所以不承担还款责任。本院认为，**和杨某合伙开发上京商业广场工程事实清楚。对于向**1借款150万元，杨某为**1出具了借据，**也承认向**1借款150万元，抵押买卖房屋**也予以认可。对于借款后款项的流向，**1依据杨某的指示将本案的借款给付案外人王某22144万元，依据王某22的陈述将其中的50万元打到赤峰宝石房地产开发有限公司韩姓经理的客户上，王某22的银行卡上确实有50万元转出，**在庭审中陈述杨某欠薪一案，**从赤峰宝石房地产开发有限公司协调借出70万元，借150万元还赤峰宝石房地产开发有限公司的钱与王某22打入赤峰宝石房地产开发有限公司经理的帐户能够互相印证。王某22陈述144万元中的51万元打入**的帐户，**不予认可。**认为即使王某22打入其帐户51万元也不一定是本案的借款，**与王某22的帐户经常有经济往来，但其没有提交相关证据予以证实。对于本案借款的利息月利率为25‰，已经超出法律规定，对超出部分不予支持。赤峰铁建公司与**1的借款不具有相关法律关系，不承担还款的责任。

综上所述，再审申请人的再审请求成立。二审判决认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销本院(2018)内04民终1500号民事判决；

二、维持赤峰市元宝山区人民法院（2017）内0403民初4271号民事判决。

一二审案件受理费57704元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长 高海霞

审判员 吕　岩

审判员 徐景娥

二〇一九年三月七日

书记员 赵健鑫