某某、某某挂靠经营合同纠纷二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽01民终1513号 上诉人（原审原告）：***，男，1962年11月12日出生，汉族，住福建省福清市。 上诉人（原审原告）：***，男，1976年3月20日出生，汉族，住福建省福清市。 上诉人***、***的共同委托诉讼代理人：***，福清市融城法律服务所法律工作者。 上诉人***、***的共同委托诉讼代理人：***，福清市高山中心法律服务所法律工作者。 上诉人（原审原告）：***，曾用名：**哑仔，男，1938年10月28日出生，汉族，住福建省福清市。 上诉人（原审原告）：***，女，1962年8月15日出生，汉族，住福建省福清市。 上诉人***、***共同委托诉讼代理人：***，福建司安律师事务所律师。 上诉人***、***共同委托诉讼代理人：***，福建司安律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：***，男，1985年9月15日出生，汉族，住福建省福清市。 被上诉人（原审被告）：福州捷安建筑工程有限公司，住所地：福州市晋安区福兴大道**鼓山福兴外口公寓****。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：柯兆彬，福建合伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建福民律师事务所律师。 原审原告：***，男，1973年12年25日出生，汉族，住福建省福清市。 原审原告：***，女，1981年7月22日出生，汉族，住福建省福清市。 原审原告：***，女，1983年5月28日出生，汉族，住福建省福清市。 上诉人***、***、***、***、***与被上诉人福州捷安建筑工程有限公司（以下简称“捷安公司”）及原审原告***、***、***挂靠经营合同纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2018）闽0181民初7246号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***、***、***、***、***上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判捷安公司偿还上诉人工程履约保证金和农民工工资保证金合计975000元及利息（利率按年利率6%自2018年9月18日起计至款项还清之日止）；2.一、二审诉讼费由捷安公司承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，适用法律不当，判决错误。***、***、***与***系合伙关系。合伙人将中标的福清市龙田中心幼儿园教学楼及配套工程项目建设挂靠于捷安公司。合伙人以***的名义分别于2012年3月4日和3月30日两次通过银行账户向捷安公司汇入履约保证金104万元及农民工工资保证金26万元。之后，捷安公司将104万元款项汇至福清市龙田中心幼儿园。工程竣工后，福清市龙田中心幼儿园将工程履约保证金退还给捷安公司。但捷安公司未将履约保证金104万元及农民工工资保证金26万元退还给上诉人，故引发本次诉讼。捷安公司在一审开庭时未向法院举证反驳上诉人的主张，经法院释明，捷安公司才提交了五份证据材料。其中银行流水单不能证明款项系工程履约保证金及农民工工资保证金，该款项实质上是工程款。另外四份材料相互矛盾，捷安公司不能自圆其说。捷安公司未在法定时效内提交的上述材料，且其提交的证据1-3存在瑕疵，请求二审法院准许上诉人申请对该证据进行司法鉴定。二、上诉人将中标的工程挂靠在捷安公司，该工程已经竣工交付使用。根据福清市人民法院委托福云会计师事务所出具的经捷安公司确认审核意见，上诉人完成工程款10362786元，工程履约保证金、农民工工资保证金130万元，合计11662786元。经合伙人确认实际回收工程款7827420元，捷安公司尚有3835366元款项未付，扣除工程税收394822.15元、于2014年8月10日开票工程款455676元、2015年12月开票工程款946670元，捷安公司尚有2038197.85元工程款未交付给上诉人。即便捷安公司支付了案涉款项，也只是工程款项，不是工程履约保证金、农民工工资保证金。三、本案的争议焦点是讼争款项是否退回上诉人或***。从一审庭审笔录来看，捷安公司一再强调讼争款项退还给了***，但其并未举证证明该款130万元退还给***的事实。其次，从证据来看，捷安公司于2019年7月25日向法院提交三张确认函和银行转账单据，改变了捷安公司之间在法庭**的讼争款项退还给***的事实。捷安公司提交的三张确认函，系将***于2017年3月27日向法院提交的手写的“龙田幼儿园工人工资”清单改变打印格式后向法院提交，且提交时间超过了举证期限。同时，捷安公司未举证证明其银行账户的工程履约保证金、农民工工资保证金130万元转入***个人银行账户的事实。另外，***单独承建的龙田镇东华村小学教师楼的工程项目也挂靠在捷安公司，该工程款项已经结清，工程款是通过捷安公司的银行账户流转。故捷安公司未能证明其支付给农民工的工资款项确系本案的工程履约保证金、农民工工资保证金。再次，福清市人民法院（2016）闽0181民初1522号民事判决书已经发生法律效力，其裁判确认的事实具有法律效力。捷安公司未能举证推翻前述法院生效裁判，应承担不利法律后果。 捷安公司辩称，上诉人与被上诉人之间没有挂靠经营合同关系；被上诉人已将发包人退还的履约保证金104万元及农民工工资保证金26万元退还给***；上诉人及***之间的合作关系与被上诉人无关，根据合同的相对性原则，上诉人只能向***主张权利，而无权向被上诉人主张。 ***、***、***未作**。 ***、***向一审法院起诉请求：1.请求依法判令捷安公司偿还***、***工程履约金、农民工工资保证金各325000元合计650000元及利息，利率按年6%计自2018年9月18日起至还清款目之日止；2.本案诉讼费用由捷安公司承担支付。一审诉讼中***、***变更诉讼请求第一项为：依法判令捷安公司偿还***、***、***、***、***、***、***、***工程履约金、农民工工资保证金各325000元，计1300000元，其中请求法院依法判决捷安公司偿还***、***各占1/4份额及325000元，合计650000元及利息，利率按年6%计自起诉之日算至还清款目之日止。 ***、***、***一审法院起诉请求：请求捷安公司偿还***、***、***、***、***共计325000元及利息，利息按照年利率6%自起诉之日算至还清款目之日止。 一审法院认定事实：2012年3月9日，捷安公司（甲方）与以***为工程负责人的施工班组（乙方）签订《建筑工程施工班组内部承包合同》，约定捷安公司将其承建的福清市龙田中心幼儿园教学楼及配套项目施工任务委派***施工班组承担施工任务。2012年3月10日，***、***、***及***四人订立《合作协议》，约定共同出资承包龙田镇华东小学教学楼和龙田中心幼儿园教学楼及配套设施的施工。***、***、***及***于2012年3月14日、3月28日通过***向捷安公司支付工程履约保证金1040000元及农民工工资保证金260000元。捷安公司将上述工程履约保证金支付给龙田中心幼儿园。该工程竣工后，龙田中心幼儿园于2014年1月6日将工程履约保证金600000元退回捷安公司，捷安公司于2014年1月10日通过其法定代表人***的银行账户转账支付给***、***、***等19人款项共计676350元;龙田中心幼儿园于2014年1月23日将工程履约保证金440000元退回捷安公司，捷安公司于2014年1月27日通过其法定代表人***的银行账户转账支付给***、***、***等21人款项共计504689元；捷安公司于2014年5月13日到2014年5月19日期间通过其法定代表人***的银行账户转账支付给陈玉娟、***、***等13人款项共计262148元。龙田中心幼儿园教学楼及配套设施工程现已竣工验收。现***、***、***、***、***以工程已经竣工，捷安公司未将上述两项保证金返还为由向一审法院提起诉讼。 一审另查明，***于2013年12月26日死亡，其第一顺位继承人为***（父亲）、***（妻子）、***（长子）、***（长女）、***（次女）。根据出入境记录显示，***于2003年10月20日出境，现在印度尼西亚居住至今，***于2018年11月30日出境，前往西班牙居住至今。 2016年3月14日，***、***以合伙协议纠纷为由向一审法院提起诉讼，请求***、***、***、***、***连带偿还合伙财产2252774.31元及利息。该案中，一审法院审理认为，***、***与***及***间存在合伙关系，因各方未对合伙期间的盈亏进行结算，在本案审理过程中，一审法院依法委托审计，结论为截止至2013年4月，合伙体实亏损16422.64元；因***处尚有未列入审计的工程款结余740016元，抵扣后，合伙款项尚有结余723593.36元。经一审法院依法释明后，各合伙人对各自主张但未列入审计的项目怠于履行结算义务，依法应自行承担不利的后果，一审法院对事实清楚的部分可先行判决。据此，***应据各合伙人的出资比例，分别支付给***、***各181081元；对***、***超过部分的诉讼请求，依法不予支持。因***、***、***、***未提起诉讼，对***应从***处分配的上述合伙财产，可另行主张。此后，合伙各方仍可对审计中未决项目包括应收未收工程款、应退回的工程保证金、履约保证金等以及各自主张的垫资（付）款、合伙体未支付债务等据实进行结算。***虽主张其垫付了合伙工程费用及合伙体仍有负债未清偿，但其提交的证据不足以证明其主张，故***主张合伙体不具备分配合伙财产的条件，缺乏事实依据，依法不予支持。并作出判决：1、***于判决生效之日起十日内分别支付给***、***合伙财产分配款各181081元；2、驳回***、***的其他诉讼请求。现该判决已发生法律效力。 一审又查明，一审庭审中***、***对捷安公司通过其法定代表人***的银行账户分别于2014年1月10日、2014年1月27日、2014年5月13日到2014年5月19日期间转账支付给***、***、***等19人、***、***、***等21人、陈玉娟、***、***等13人共计1443187元的金额没有异议，确认有收到上述款项，亦确认上述收款人是龙田中心幼儿园教学楼及配套设施工程建设的工人及各班组，但认为上述款项并非本案诉争的保证金而是其他工程款。 一审法院认为，因***于2003年10月20日出境，现在印度尼西亚居住至今，***于2018年11月30日出境，前往西班牙居住至今。***、***已出境居住在中华人民共和国领域外，故本案属涉外合同纠纷，应适用集中管辖的有关法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第三条第一项规定，一审法院对本案具有管辖权。因双方没有协议选择处理争议所适用的准据法，而捷安公司的住所地与合同履行地均在中华人民共和国境内，故依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，适用中华人民共和国法律作为处理本案纠纷的准据法。 本案争议焦点为：一、关于***、***、***、***、***、***、***、***作为原告主体是否适格；二、关于捷安公司是否还应向***、***等退还工程保证金的问题。 一、关于***、***、***、***、***、***、***、***作为原告主体是否适格。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条：“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人”、第七十三条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；……”。本案中，***、***、***及***间存在合伙关系，其合伙承建涉案建筑工程施工，并以***名义交纳履约保证金，以***名义对外签订合同并不违反法律法规的禁止性规定。***、***、***、***均与本案具有直接的利害关系，***、***以自己的名义共同作为原告提起诉讼的诉讼主体适格。因***为涉案合伙协议的合伙人；***于2013年12月26日死亡，其第一顺位继承人为***、***、***、***、***，故***基于合伙协议而享有的民事权益应由***、***、***、***、***共同继承，故一审法院依法追加***、***、***、***、***、***作为原告参加诉讼。捷安公司以与***、***之间没有挂靠经营合同关系，不论***、***、***与***之间有什么样的法律关系，***、***依法也只能找***主张，而无权向其主张的抗辩主张，不予采信。 二、关于捷安公司是否还应向***、***等退还130万元保证金的问题。 捷安公司认为，捷安公司只与***签订了一份《建筑工程施工班组内部承包合同》，由***承包福清市龙田中心幼儿园教学楼及配套项目。***、***与捷安公司之间不存在挂靠经营关系，且捷安公司已按照***的指示通过其法定代表人***的银行账户已将上述款项支付给各班组工人，并提交欠款发放名单、银行流水及***出具的确认函予以证明，主张涉案的130万元保证金已全部支付。***、***、***、***、***对银行流水的真实性无异议，确认有收到上述款项，亦确认上述收款人是龙田中心幼儿园教学楼及配套设施工程建设的各班组工人，但认为上述款项并非本案诉争的保证金而是其他工程款。一审法院认为，捷安公司认可其与***之间系内部承包合同关系，而根据***、***、***与***签订的《合作协议》，由***、***、***、***四人合伙以捷安公司名义承建涉案工程，故***、***、***、***四人与捷安公司之间存在挂靠施工关系。***、***、***、***为涉案工程的实际施工人，通过捷安公司向相关单位支付了工程履约保证金104万元及农民工工资保证金26万元，因此，***、***、***、***对涉案工程相关保证金享有权利，捷安公司收到相关保证金后，应及时向***、***、***、***支付。一审庭审中，捷安公司已举证证明已将涉案的工程履约保证金104万元、农民工工资保证金26万元支付给各班组工人，虽然***、***、***、***、***认为上述款项系捷安公司向其支付的工程款，并非本案诉争的保证金，但所提交的证据不足以证明其主张，对其请求捷安公司返还涉案的130万元保证金的诉讼主张，不予支持。至于***、***、***提出的上述1443187元转账系***的个人行为而非职务行为的主张，一审法院认为根据捷安公司提交的确认函，可以认定上述行为系***的职务行为，对***、***、***的上述主张不予支持。***、***、***经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席审理。 一审法院判决：驳回***、***、***、***、***的诉讼请求。案件受理费16500元，由***、***、***、***、***负担。 当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。二审中，***、***、***、***共同向本院提交了一份“龙田中心幼儿园工人工资”。***、***、向本院提交了《证明》。经质证和审查，捷安公司对上述两份证明材料的真实性均无异议，本院予以确认。根据本案现有证据，本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 二审另查，***分别于2014年1月10日、2014年1月27日、2014年5月19日出具的“龙田中心幼儿园退回60万元履约保证金用于偿还工地欠款发放名单”、“龙田中心幼儿园退回44万元履约保证金用于偿还工地欠款发放名单”、“龙田中心幼儿园退回26.2148万元农民工工资保证金用于偿还工地欠款发放名单”，明确款项发放的人员、金额以及账户信息。 2016年8月29日，***向捷安公司出具《具结书》，载明：福清市龙田中心幼儿园的福清市龙田中心幼儿园教学楼及配套项目由捷安公司中标，该项目由其本人内部承包施工，现已完工并交付使用，经发包人审核项目造价为10362786元；截至2016年2月7日，发包人累计支付给捷安公司工程款项为11146794.62元（包含退回的工程履约保证金1040000元和农民工工资保证金262148.62元），捷安公司收到发包人支付的款项后，扣除该项目应缴纳的税费427951.53元和其应支付给捷安公司的管理费290708.87元后，捷安公司已将10428134.22元汇入其指定的收款账户，其确认合计收到捷安公司支付的10428134.22元。该《具结书》落款处的手写部分均为***书写。 本院认为，案涉《建筑工程施工班组内部承包合同》系捷安公司与***签订的，***有权与捷安公司结算工程款项。捷安公司提交的***出具的三张“欠款发放名单”与银行流水能够一一对应，结合***出具《具结书》确认其与捷安公司已经就案涉龙田中心幼儿园教学楼及配套项目进行了结算，并确认捷安公司已经全额支付包括工程履约保证金、农民工工资保证金在内的所有工程款项等事实，可以证实捷安公司已按***指示将工程履约保证金、农民工工资保证金支付给案外人，并且已经履行完毕案涉《建筑工程施工班组内部承包合同》项下支付工程款的义务。因此，上诉人再行要求捷安公司支付款项并无依据，本院不予支持。就案涉工程履约保证金、农民工工资保证金的问题，各上诉人及***、***可与***就合伙事务进行清算后，再行主张权利。 综上，***、***、***、***、***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16500元，由***、***、***、***、***负担。一审案件受理费按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　**引 二〇二〇年六月十日 法官助理　*** 书 记 员　刘　琳