河南沣禾建筑安装有限公司、柘城县远鹏房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省商丘市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫14民终4618号

上诉人（原审被告、反诉原告）：河南沣禾建筑安装有限公司，住所地河南省商丘市开发区长江路东段路南，统一社会信用代码91411400694898643N。

法定代表人：于明安，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李秀丽，河南梁园律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：柘城县远鹏房地产开发有限公司，住所地河南省柘城县城关镇春水东路10号，统一社会信用代码91411424582866137Y。

法定代表人：董进军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱中伟，河南心诚律师事务所律师。

上诉人河南沣禾建筑安装有限公司（以下简称沣禾公司）因与被上诉人柘城县远鹏房地产开发有限公司（以下简称远鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省柘城县人民法院（2021）豫1424民初756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

沣禾公司上诉请求：一、撤销一审法院（2021)豫1424民初756号民事判决第二、三项，改判远鹏公司向沣禾公司支付工程价款3740799元及利息，并享有建设工程的优先受偿权;二、一二审诉讼费用、鉴定费、评估费均由远鹏公司负担。事实和理由：一、一审判决沣禾公司于判决生效之日起十日内进场维修涉案工程是错误的。1.本案对涉案工程的质量依远鹏公司的申请进行了鉴定，而一审中对于存在质量问题的部分如何进行修复，没有委托技术部分作出修复方案，一审判决沣禾公司承担修复责任是一纸空文。2.一审过程中，沣禾公司向一审法院提出申请对于涉案工程如何修复以及修复费用进行鉴定，且该部分鉴定费用由沣禾公司垫付，而远鹏公司拒不提供图纸，导致技术部门无法对外委托第三方对其质量异议部分的修复问题作出设计方案，沣禾公司如何进场维修？3.一审法院曾多次告知远鹏公司并书面向其释明，远鹏公司仍拒绝配合技术部门对外委托进行修复方案、费用的鉴定，企图达到拒付工程款的目的。一审判决沣禾公司直接进场修复和维修实为不妥，存在如下诸多问题：如何修复？采取什么样的方式进行修复？修复到何种程序方算完成以及由谁进行现场监理？对此，一审法院此项判决是不负责的，依法应予以纠正。二、一审判决涉案工程维修合格后，支付工程款没有事实和法律依据是错误的。一审判决涉案工程维修后支付工程款同样是一纸空文。质量问题应当维修这是个不争的事实，但不能作为远鹏公司拒付工程款的理由，对于涉及质量维修问题的主张，可为远鹏公司保留诉权，等其申请技术部门作出维修设计方案后再进行维修或者作出方案后，由造价公司作出修复费用的造价，另行主张其该部分权利。三、工程款优先受偿权是法定原则，沣禾公司的该项请求未得到支持是错误的。四、一审判决结果超出了本案的诉请范围，应当依法予以纠正。一审判决漏判了沣禾公司为工程造价支付的鉴定费用是错误的。

远鹏公司辩称，1.工程质量经鉴定不合格，有必要的进行维修，至于维修方案及费用，举证责任在于沣禾公司而非远鹏公司；2.沣禾公司要求对案涉工程享有优先受偿权不能成立，因工程质量存在问题，未经验收合格，不具备支付工程款的法定要件，沣禾公司无权主张优先受偿权。沣禾公司的上诉理由不成立，应驳回上诉，维持原判。

远鹏公司向一审法院提出诉讼请求：1．依法解除远鹏公司、沣禾公司于2019年5月29日签订的《碧水华庭建设工程施工合同书》及相关补充协议；2．判令沣禾公司承担擅自停工所造成经济损失的赔偿责任1452464元；3．判令沣禾公司在限期内清理、撤离施工现场；4．本案诉讼费用由沣禾公司负担。

沣禾公司向一审法院提出反诉请求：1.判令远鹏公司向沣禾公司支付工程款3780000元及利息，庭审中诉讼数额确定为3740499元；2.判令沣禾公司对其承建的工程享有优先受偿权；3.本案的诉讼费用、鉴定费用由远鹏公司负担。

一审法院认定事实：2019年5月29日，远鹏公司与沣禾公司签订《碧水华庭建设工程施工合同书》一份，约定由沣禾公司承接碧水华庭2号楼工程，承包范围包括工程施工图纸土建主体12层以上主体、二次结构，负一层至12层二次结构图纸施工图内土建工程所包含的全部内容，不包含的分项有门、窗、电梯、外墙涂料、保温、消防，承包方式为包工包料，包塔吊包外架（外架从中扣除），合同价按柘城县市场行情价格，乙方（沣禾公司）同意一次性包死1400元/平方米，据实结算，十二层含十二层二次结构及水电价格260元/平方米（消防预留）。双方在合同第四条约定付款方式和结算，内容为“1.主体工程完成付已完工程量的90%。剩余工程款主体验收合格后付已完工程量的95%，二次结构完成按已完工程付至80%；2.内外粉刷完成，经甲方（远鹏公司）和监理单位验收认可后七日内支付完成工程量价款的80%，剩余工程款主体验收后付总造价90%；3.工程全部竣工，经质监部门、监理、总承包方及施工单位验收合格后七日内支付已完成工程量价款的97%；4.剩余3%作为保修金，按照房屋建筑工程质量保修书协议书执行（一年）”。合同落款处加盖有远鹏公司及沣禾公司的印章，同时由远鹏公司的法定代表人董进军签字，案外人曹金海代沣禾公司的法定代表人于明安在合同书上签字。当日，双方另签订《柘城碧水华庭2号楼合同补充协议》一份，补充协议条款如下：1.原承包12层的建设单位与甲方（远鹏公司）的合同纠纷工程结算及其他遗留问题与现在的施工方无任何关系。2.原地下一层、地上11层的施工质量问题，以后再出现12层以下的施工质量问题与现在的施工方无任何关系。3.通过甲（远鹏公司）、乙（沣禾公司）双方协商，甲方认可，以施工到18层时甲方可按工程量借给乙方工程款，数目双方协商后兑现，如甲方工程款不到位，甲方拿商品房抵押给乙方，价格按市场价95折抵给乙方。4.乙方施工队进场后原来的项目部、临时房，甲方应提供给乙方使用。5.人身保险因一进现场已是高空作业，在施工前甲、乙双方应共同协助把人身安全保险手续办好，以便施工。补充协议落款处由董进军、曹金海签字，沣禾公司对曹金海的签字行为予以认可。2019年7月12日，远鹏公司向沣禾公司送达开工令，内容为“贵公司承建的碧水华庭2#工程项目，现场已具备开工条件，各项报建手续已完整，现通知贵公司应于2019年7月13日正式开工”，后沣禾公司入场进行施工，期间商丘市建设监理公司柘城分公司曾多次就施工过程中存在的问题下达《监理工程师通知单》，部分通知单由远鹏公司的技术员陈文龙签收。2019年10月22日，柘城县住房和城乡建设管理局向远鹏公司下发柘住罚决字［2019］第05号行政处罚决定书，因远鹏公司未落实“6个100%”标准要求的行为，违反《中华人民共和国大气污染防治法》第69条、第115条规定，为此对远鹏房产公司作出如下行政处罚：1.停工整改；2.罚款十万元整。当日，柘城县住房和城乡建设管理局向远鹏公司再行下达《责令停止违法行为通知书》，要求该公司停止违法行为，并接受调查处理。依据远鹏公司和沣禾公司的申请，该院委托陕西中北工程质量检测技术有限公司，作出陕中北检鉴字［2020］第11号鉴定报告，确认如下鉴定意见：1.鉴定小组现场发现涉案工程碧水华庭项目2号楼12层至18层的结构外观局部平整度较差、表面有不规则裂纹，现浇结构存在涨模、夹渣、蜂窝麻面、露筋现象，钢筋混凝土剪力墙存在错台现象。上述主体结构施工质量不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）表8.1.2条的相关规定。2.鉴定小组现场测量涉案工程碧水华庭项目2号楼12层至17层混凝土梁、板的钢筋保护层厚度，被抽检结构构件钢筋保护层厚度的合格率不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）附录F第E.04、E.05条的相关规定。3.鉴定小组现场测量涉案工程碧水华庭项目2号楼12层至17层混凝土墙的截面尺寸，被抽检结构构件截面尺寸的合格率不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）表8.3.2、第3.0.6.2条的相关规定。4.鉴定小组现场采用回弹法检测涉案工程碧水华庭项目2号楼12层至17层剪力墙、梁的混凝土强度，依据《建筑结构检测技术标准》（GBT/50344-2019）第3.5.3.1条的规定，被抽检结构构件混凝土强度不符合施工图纸的设计要求，远鹏公司为此支付鉴定费60000元。同时，该院亦委托智远工程管理有限公司作出［2020］建造鉴字第007号建筑工程造价司法鉴定意见书一份，确认碧水华庭2号楼12-18层工程已完工程量的已完工程造价为3740499元，沣禾公司为此支付鉴定费60000元。另查明，商丘中院发还意见函为“虽然沣禾公司已施工的工程存在质量问题，但对于质量问题，经函询鉴定机构，鉴定机构的意见为有的可以通过返工维修进行处理，有的需经原设计单位或有同等资质的设计单位核算后，出具返修或加固处理方案，经验收能满足安全及使用功能要求时，可以予以竣工验收。因此，本案应通过司法鉴定或设计单位检测，看能否出具返修或加固处理方案并经验收满足安全及使用功能要求，能否予以竣工验收，如果可以返修或加固并能满足验收条件，则远鹏公司应支付工程款”。本案审理中，合议庭向远鹏公司和沣禾公司释明后，远鹏公司坚持存在质量缺陷的工程应当予以拆除重建，沣禾公司向该院申请鉴定维修方案及维修费用。因鉴定机构需要涉案房屋结构施工图纸，该院向远鹏公司和沣禾公司释明图纸的问题，并要求提供，远鹏公司收到该院的限期提供通知书后未向该院提供施工图纸，沣禾公司以自己公司没有图纸，施工图纸在远鹏公司处为由未提供施工图纸，致使鉴定机构退鉴，未能对涉案工程的维修及加固费用进行鉴定。又查明，2017年8月15日，商丘市住房和城乡建设局为远鹏公司颁发《中华人民共和国房地产开发企业暂定资质证书》，显示有效期至2018年8月15日。同时，商丘市建设监理公司作为涉案工程监理单位，其资质证书显示有效期至2019年6月17日。庭审时，远鹏公司表示涉案工程建设工程规划许可证尚在办理之中。

一审法院认为，远鹏公司与沣禾公司于2019年5月29日签订的《碧水华庭建设工程施工合同书》及补充协议，沣禾公司称，远鹏公司至开庭审理仍未取得建设工程规划许可证，双方签订的合同及补充协议应认定为无效协议。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”之规定，沣禾公司的观点成立，该院予以采信。远鹏公司与沣禾公司于2019年5月29日签订的《碧水华庭建设工程施工合同书》及补充协议系无效合同、无效协议。经智远工程管理有限公司鉴定，确认碧水华庭2号楼12-18层工程已完工程量的已完工程造价为3740499元；经陕西中北工程质量检测技术有限公司鉴定，涉案工程的施工质量不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015），被抽检结构构件混凝土强度不符合施工图纸的设计要求。沣禾公司主张远鹏公司支付工程款3740499元及利息，远鹏公司以工程存在质量问题为由拒绝支付。因沣禾公司未严把质量关，造成涉案工程存在质量问题，其应当承担修复责任，修复费用由其自己承担。在沣禾公司修复涉案工程期间，远鹏公司有配合的义务。维修后经验收合格，远鹏公司支付沣禾公司工程款3740499元，利息从涉案工程验收合格之日起按照同期贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止。远鹏公司经该院催交，未足额缴纳诉讼费，该院按照远鹏公司撤诉处理。经该院审判委员会讨论决定，判决：一、本案按照远鹏公司撤诉处理；二、沣禾公司于该判决生效之日起十日内进场维修涉案工程，远鹏公司予以配合；三、涉案工程维修合格后，远鹏公司支付给沣禾公司工程款3740499元及利息（利息从维修合格之日起按照同期贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止）。本诉案件受理费48150元,远鹏公司缴纳100元，由远鹏公司负担；反诉受理费18520元，由沣禾公司负担。

本院二审中，当事人均没有提交新证据。

本院二审审理查明的事实与一审认定的基本事实相一致。

本院认为，第一，虽然沣禾公司已施工的工程存在一定质量问题，但质量问题鉴定意见中表述的系属于不符合验收规范、不符合图纸设计要求等问题。对于质量问题，是否可返工维修进行处理、经原设计单位或有同等资质的设计单位核算后，出具返修或加固处理方案，经验收能满足安全及使用功能要求时，可竣工验收。双方虽存有争议，但对于该问题可通过司法鉴定予以明确。本案中，远鹏公司既不主张维修亦不配合一审法院进行维修或加固方案的鉴定，其公司依法应承担工程质量问题符合拒付工程款法定条件的证明责任。在远鹏公司既不主张维修亦不配合一审法院进行维修或加固方案的鉴定情况下，应由其公司承担不利法律后果，对沣禾公司关于支付工程款的主张应予支持。关于工程款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中的工程款利息应自沣禾公司提起反诉主张时即2019年12月30日起算。至于工程质量及是否造成损失等问题，可由远鹏公司另案主张权利。

第二，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。该条规定系对建设工程价款优先受偿权进行的原则性规定，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》以司法解释的形式在《中华人民共和国合同法》的基础上对该权利的行使期限作出具体性规定，其中第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。但2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算。依据新法优于旧法的原则，按上述规定，承包人行使优先权起算点应自发包人应当给付建设工程价款之日起计算。2019年12月30日，远鹏公司向一审法院提起诉讼要求解除与沣禾公司的施工合同并限期内清理、撤离施工现场等诉请。沣禾公司便反诉要求远鹏公司支付已完工程量的工程价款3740499元并主张建设工程价款优先受偿权。据此，沣禾公司主张对其承建工程就工程折价或者拍卖的价款优先受偿依法应予支持。

第三，沣禾公司于本案中为工程价款鉴定支付了60000元鉴定费，该费用依法应由远鹏公司负担。

综上所述，沣禾公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，判决如下：

一、维持河南省柘城县人民法院（2021）豫1424民初756号民事判决第一项；

二、撤销河南省柘城县人民法院（2021）豫1424民初756号民事判决第二、三项；

三、被上诉人柘城县远鹏房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人河南沣禾建筑安装有限公司工程款3740499元及利息（利息以3740499元为基数，自2019年12月30日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止）；

四、上诉人河南沣禾建筑安装有限公司在上述工程价款范围内对工程折价或者拍卖的价款优先受偿;

五、驳回上诉人河南沣禾建筑安装有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费48150元，被上诉人柘城县远鹏房地产开发有限公司缴纳100元，由其公司负担，反诉受理费18520元，由被上诉人柘城县远鹏房地产开发有限公司负担；二审案件受理费36727元，由被上诉人柘城县远鹏房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　许玉霞

审 判 员　高纪平

审 判 员　曹燚森

二〇二一年十二月八日

法官助理　时丕彬

书 记 员　李登攀